ÇİN HALK CUMHURİYETİNDE APOSTİLLE UYGULAMASI BAŞLADI.

 

 

ÇİN HALK CUMHURİYETİ, YABANCI ÜLKE KAYNAKLI RESMİ BELGELERDE ONAYLANMA ZORUNLULUĞUNU KALDIRAN KONVANSİYONU ONAYLADI.

 

 

                                                         Av. Yaşar Öztürk

                                                                                   y.ozturk@ozturkozturk.av.tr

 

 

                         Çin Halk Cumhuriyeti, Türkiye’nin de taraf olduğu ve 1984 yılında onayladığı, 05 Ekim 1961 tarihli Yabancı Resmî Belgelerin Onaylanması Zorunluluğunun Kaldırılması Konvansiyonunu ( 05 Ekim 1961 La Haye Konvansiyonu) onayladı ve Konvansiyon ÇHC’de 07 Kasım 2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girdi.

 

                        Çin Halk Cumhuriyeti ile ticari veya ticari olmayan çeşitli işlemlerde ÇHC makamlarına sunulması gereken, yabancı ülkede düzenlenmiş resmî belgelerin düzenleyicisinin o ülkedeki bir makam olduğu ve imza ile mührünün de o makama ait olduğunun, düzenleyen ülkedeki ÇHC elçilik veya konsoloslukları tarafından onaylanması gerekiyordu. Bu onay işlemleri iş sahiplerinin çok fazla zaman kaybına ve harcamalarına yol açıyor, yapılmak istenen yatırımlar, sözleşmeler, davalar, patent korumaları, vize ve benzer işlemler gecikiyordu. Uygulamada kısaca “Apostille Konvansiyonu” olarak bilinen 05 Ekim 1961 tarihli La Haye Konvansiyonu ile konvansiyonu onaylayan Sözleşen (Akit) Devlet ülkeleri,  Sözleşen Devletlerin ülkesinde düzenlenen resmî belgelerin, menşe ülkedeki kendi elçilik veya konsoloslukları tarafından da onaylanması zorunluluğunu kaldırıyor, bunun yerine resmi belgenin düzenlendiği ülkedeki idarî, adlî makamların belgedeki imza ve mühürün düzenleyen kuruluşa ve yetkilisine ait olduğunu tevsik eden ve “Apostille” olarak adlandırılan  yeterli bir belgeyi düzenleyip ilgili belgeye eklemeleri, belgenin kabulü için yeterli sayılmaktadır. 

 

                        ÇHC de artık, Apostille Konvansiyonunu onaylamak suretiyle, insanları ve kuruluşları yoran, bıktıran ve büyük zaman ve nakit kaybına yol açan uygulamadan vazgeçmiş bulunuyor. Bu uygulama aynı zamanda, ÇHC’de düzenlenmiş olan bir resmi belgenin bu Konvansiyonu onaylamış olan diğer ülkelerde de kullanılması sırasında o ülke makamlarının, ÇHC’nin Apostille Konvansiyonunu onaylamamış olması nedeniyle, o belgeyi düzenleyen ÇHC makamının mühür ve imzasının ÇHC’deki kendi elçilik ve konsolosluğu tarafından onaylanmış olması gerekiyordu. Bu uygulama karşılıklı olarak kalkmış bulunuyor. ÇHC ile ticari ve hukuki işlemlerde böylece işlem hızı da artmış bulunuyor.

 

                        Apostille ile resmi belge olarak, Konvansiyona taraf ülkelerde onay zorunluluğu kaldıran belgelere aşağıdaki örnekleri  verebiliriz.

 

-       İdari makamlarca düzenlenmiş belgeler, yazılar, kayıtlar, nüfus kaydı, kimlik belgesi, evlilik ve ölüm kayıt ve belgeleri,

-       Mahkemeler ve adli yetkiyi haiz komisyon ve kurullardan verilen ilâm, karar ve belgeler,

-       Ticaret sicili, gemi sicili, hava aracı sicili ve benzeri sicillerden alınan sicil suretleri.

-       Patent ve lisanslar

-       Noter senet ve belge onayları, imza sirkülerleri, vekâletnameler vb. belgeler

-       Kamusal nitelikte kurumlarca düzenlenmiş okul, üniversite ve diğer akademik kuruluşların diploma ve sertifikaları.

ÇİN HALK CUMHURİYETİ'NDE ALACAK DAVALARINDA BAZI ÖNEMLİ NOKTALAR..

ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE ALACAK DAVALARINDA

BAZI ÖNEMLİ NOKTALAR..

 

                                                                                    Av.Yaşar Öztürk

                                                                                    y.ozturk@ozturkozturk.av.tr

 

 

                        

                        Yurtdışı veya diğer bir deyişle, sınır ötesinde doğmuş alacakların borçlulardan tahsil edilip, alacaklının hesabına geçirilmesi veya yurda getirilmesi, sınır ötesi ile ticaret yapanlar için sancılı bir sorun oluşturmuştur ve oluşturmaktadır. Batı dünyasında Çin halk Cumhuriyetinin ekonomik kalkınması ve özellikle maliyetlerin çok düşük olması nedeniyle, iş insanlarını ÇHC’ne yöneltmiştir. Başlangıçta satın alınacak veya üretimi yaptırılacak malzemenin ucuz işgücü ile üretilmesi ve ambalajlama, paketleme, ulaşım ve sevkiyat fiyatlarının düşüklüğü yönünden tercih edilen ÇHC ürünleri, daha sonraları kalitenin de yükselmesi ile bir çok ülke iş insanı, ÇHC’de kurulu ve faaliyette bulunan tedarikçiler ve üreticiler ile ticarî ilişki içerisine girmişlerdir. Bu ticarî bağlantılar ve faaliyetler her zaman arzu edildiği gibi sorunsuz yürümemekte ve karşılaşılan sorunlar sonucunda, tarafların karşılıklı veya tek taraflı alacak talepleri doğmaktadır. 

 

                        ÇHC’de alacakların tahsili pahalı ve zor, karışık olabilir. ÇHC’de iş yapan hemen hemen her kuruluş veya işletme sahibi  veya ÇHC ile ticaret yapan yabancı işletmeler  öngörülemeyen bir noktada ödenmeyen alacakları veya gönderilmeyen, teslim edilmeyen ürünler, emtia  için gerekli girişimleri yapmak ihtiyacını duyacaklardır. Bu aşamada alacakların tahsilinde ve diğer girişimler için yardımcı olabilecek  ÇHC kanunları, regülasyonları ve düzenlemeleri         bulunmaktadır. Alacakların tahsilini veya bağıtlanmış sözleşmelere göre üstlenilen yükümlülüklerin ifasını sağlayacak, resmî ve pasif yollar olduğu gibi, bu sorunları daha doğmadan önleyici ve koruyucu tedbirler alınabilir.

 

                        Bir örnek olay olarak; yabancı bir şirket ÇHC’deki sözleşme yaptığı tedarikçisine satın almak istediği ürünler için peşin ödeme yapar, ancak ÇHC’deki tedarikçi  sipariş edilen ürünleri ilâve bir ödeme yapılmadan sevkiyatı kabul etmez veya değersiz, hurda, atık malzemeler gönderir. 

 

                        Alıcı yabancı şirket bu durumda, yaptığı peşin ödemeyi geri almak isteyecektir. Çinli şirketler peşin aldıkları ödemeyi iade talebini ret edeceklerdir.  Bu durumda yabancı alıcı şirketin yapabileceği fazla bir şey yoktur. Çinli şirketin ticarî yükümlülüklerini yapmaya icbar etmek, doğrudan basit bir şekilde yaptırmak mümkün değildir. Çinli şirketi bu yükümlülükleri ifaya zorlayabilmek için, talebi kanıtlayacak bir çok dökümanın ve kanıtın bulunması gerekmektedir. Bu dökümanlar arasında her şeyden önce söz konusu işlemi kanıtlayacak resmî bir sözleşme, tüm yazışmalar, elektronik posta mesajları, satın alma siparişleri, ödemeyi kanıtlayacak banka havale dökümanları olacaktır.            

 

                        ÇHC’de alacak tahsilatının ilk adımı alacağı kanıtlayan dökümanların ve muhatap Çinli şirketin incelenmesi ve üzerinde çalışılmasıdır. ÇHC’de alacak tahsilatını mümkün kılacak dökümanların, ÇHC’de alacak davasını desteklemediği çok sık görülmektedir. Yani alacak iddia ve talebinde bulunan yabancı şirketin sunduğu dökümanların davanın  kazanılması için yetersiz olduğu çok sık görülmekte ve esasen ticarî ilişkinin kurulmasında başlangıçtan itibaren yabancı şirketin dikkat etmediği, basit gibi görünen ancak ÇHC adlî uygulamasında hayatî sonuçlar doğuran yanlışlıklar, girişimi başarısızlıkla sonuçlandırmaktadır. Bir çok davada, taraflar arasındaki ticarî ilişkinin temelini oluşturan bir sözleşme mevcut değildir. Bir sözleşme mevcut olduğunda ise, sözleşme sadece İngilizce lisanındadır, sözleşmeye uygulanacak hukuk yabancı hukuktur, uyuşmazlıkla ilgili yargı yetkisinin yabancı mahkemelere ait olacağı kararlaştırılmıştır veya sözleşme Çinli şirket tarafından  kurallara uygun şekilde yapılmamıştır. Bu söz konusu hususlardan herhangi biri sözleşmeyi, en sonunda bir Çinli şirkete karşı uygulanacağından yararsız hale getirecektir. Bu sayılan hususların bir tanesi bile sözleşmede mevcutsa, ÇHC yasalarına ve politikalarına göre sözleşme geçersiz olabileceği gibi, muhatap Çinli şirketin ön ödeme yapılmış olan şirket olduğunu kanıtlamak mümkün olamayacaktır.

 

                        Çinli şirketlerle sözleşmeler yapılırken, ileride doğabilecek olan anlaşmazlıklar öngörülerek, Çinli şirkete karşı başlatılacak bir hukukî prosedürün başarılı olabilmesi ve alınacak bir mahkeme ilâmının veya hakem kararının tenfizi veya icrasını ve tahsilatın gerçekleştirilebilmesi için, sözleşmenin çok iyi çalışılarak hazırlanması ve  icra prosedürünün Çin’de yapılacağını asla unutmadan, ÇHC hukukuna uygun olarak yapılması ve ÇHC mevzuatının aradığı olması şart olan unsurların eksiksiz olması sağlanmalıdır.

 

                        Burada bir örnek vermek gerekirse, karşılaşılan en kötü ve en çok yapılan hatalardan bir tanesi, Çinli şirketin İngilizce isim ve/veya ünvanının şirketi belirlemek için sözleşmede kullanılmış olmasıdır. Zira ÇHC’de İngilizce isim veya unvanın hiçbir hukukî değeri  yoktur ve hiçbir yerde de tescil edilmemiştir. Çinli bir şirketin İngilizce unvan veya isim kullanması, kendilerini yabancı pazarlarda yabancı şirketlere pazarlama amacıyla olmaktadır. Şirketin gerçek resmî ünvanı veya ismi Çince tescil edilir. Tercümede sık yaşanılan zorluk ve karışıklıklar nedeniyle sözleşmede yazılı İngilizce unvan veya isime uyan doğru Çinli şirketi belirlemek mümkün değildir. Çinli şirketin, gerçek Çinli ismi ile kesinlikle hiç bir bağlantısı veya benzerliği olmayan  İngilizce ismi kullanmasını yasaklayan veya engelleyen hiçbir şey yoktur. Lâkin ileride üst üste dizili tuğlaların, en alttaki olması nedeniyle çekildiğinde yukarıdakileri de dibe çekebilecektir.

 

                        ÇHC’de mahkemede dava açmak veya tahkime gitmek zaman almakta ve masraflar yüksek olup,  hızlı biçimde ticarî borç meblağlarının üstüne çıkmaktadır.  Bu detayı ve sonucu çok iyi bilen Çinli şirketler bunu  kullanmaktadır. 

                        

                        

 

ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE SÖZLEŞMESEL İHTİLAFLAR İÇİN 24.04.2009 TARİHLİ ADLİ YORUM “ THE SECOND INTERPRETATION”

ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE SÖZLEŞMESEL İHTİLAFLAR İÇİN 24.04.2009 TARİHLİ  ADLİ YORUM  “ THE SECOND INTERPRETATION”

                                                                                    Av. Yaşar Öztürk[1]

                                                                                    ozturkylaw@ttmail.com

                        13 Mayıs 2009 tarihinde Çin Yüksek Halk Mahkemesi, “İkinci Tebliğ” olarak anılan, 24.04.2009 tarihli Sözleşme  Kanununun Uygulanmasıyla İlgili Muhtelif Konuların İkinci Yorum’u yürürlüğe girmiştir. Birinci Yorum’dan   on yıl sonra yürürlüğe giren İkinci Yorum uygulayıcılar ve hukuk bilimcileri tarafından, 2009 yılında başlayan küresel krizle ilgili önlemler olarak yorumlanmıştır. İkinci Yorum’un en önemli kısımlarını şöyle özetlemek mümkündür.

                           Sözleşmenin Geçerliliği ( Madde 1, 2 ve 5)

                  İkinci Yorum’a göre; kanun açık biçimde sözleşmenin özel bir şekle tabi olmasını emretmedikçe veya taraflar karşılıklı olarak aksini kararlaştırmadıkça, mahkeme bir sözleşmenin mevcudiyetini ve geçerliliğini iptal için doğrudan aktif olarak inceleme yapmayacaktır.Bir sözleşmenin temel unsurları (tarafların isimleri, sözleşmenin konusu ve miktar gibi) mevcut olduğu sürece, mahkeme geçerli bir sözlşemnin yapılmış olduğunu kabul edecektir. Bir sözleşme, yazılı şekilde yapılmamış olsa dahi tarafların sözleşme şartlarına uygun eylemleri, sözleşme yapma niyetleri istikrarlı olarak mevcut ise, geçerli bir sözleşmenin oluşmuş olduğu kabul edilecektir.

                           İyi niyetli davranmak (Madde 8)

                      ÇHC Sözleşme Kanununun 42. maddesine göre, bir sözleşme yapılırken taraflar iyi niyetli hareket edeceklerdir. Bununla beraber ÇHC Sözleşme Kanununda, nelerin iyiniyet prensibine aykırı eylem oluşturacağına  dair spesifik bir örnek gösterilmemiştir. İkinci Yorum burada ÇHC Sözleşme Kanununa bu konuda bir ilave yapmaktadır. Bir sözleşmenin etkinlik, icra kabiliyeti kazanabilmesi için hükümet onayı veya tescil gerektirmesi hallerinde, böyle bir onayın alınmamış  veya tescil ettirilmemiş olması, iyi niyet prensibine aykırı bir davranış sayılacağı bu Yorum’la getirilmiş olmaktadır. ÇHC’de bir çok sözleşme türünün, idari onaya veya tescile tabi olduğunu, idari onay veya tescil olmadan geçerlilik kazanmadığını, bu nedenle de bu tescil veya onayı alması gereken tarafın, muhtelif nedenlerle sözleşmenin geçerlik kazanmasını veya etkin hale gelmesini  önlemek için kasıtlı olarak tescil veya onayı geciktirebileceğini not etmek gerekir. Böyle bir davranış, iyiniyet prensibine aykırı sayılacaktır. Bu yeni hüküm iyi niyet prensibine açıklık getirmekten başka, gerekli onay veya tescili yaptırmakla yükümlü olan tarafın, bu yükümlülüğü yerine getirmekte gecikmesine ekonomik yaptırımlar da getirmektedir.

                            Koşulların değişmesi prensibi (Madde 26)

                         İkinci Yorum, adaletlilik ilkesine dayanarak ve olayın gerçek şartlarını dikkate alarak, bir sözleşmenin değiştirilebileceği veya sona erdirilebileceği şartları da düzenlemiştir. Şöyleki ;

1. Bir sözleşmenin yapılmasından sonra maddi bir değişikliğin meydana gelmiş olması,
2. Böyle bir değişikliğin öngörülemez olması ve ne fors majör nedeniyle olmamış ve ne de ticari bir riske atfedilmemiş olması,
3. Böyle bir sözleşmenin icrasının  sürdürülmesinin taraflardan birisi için açıkça adil olmaması veya sözleşmenin amacının gerçekleştirilmesini sağlayamayacağının anlaşılması.

                  Yukarıda sayılan şartların mevcut olması halinde, koşulların(şartların) değişmesi nedeniyle sözleşmede değişiklik yapılabilecek veya sonlandırılabilecektir. “Koşulların değişmesi” prensibinin uygulanabilirliği ile küresel krizin getirdiği istikrarsızlık ve değişikliklerin olumsuz etkilerine karşı bir önlem olacağı öngörülmüştür.

---

[1]Öztürk&Öztürk Hukuk Bürosu; Merkez Mah. Hanım efendi Sokak 85/2, Şişli, İstanbul

Tel:0212-2911237 Fax :0212-2911017  GSM: 0533-4594740  

E-Mail: ozturkylaw@ttmail.com

ÇİNLİ BİR ŞİRKETTEN ALACAĞINIZ VAR! 

ŞANSINIZ BOL OLSUN.

                                                                                    Av. Yaşar Öztürk[1]

                                                                                    Ozturk&Partners

                                                                                    y.ozturk@ozturkozturk.av.tr

            

                        Çin, çok büyük bir pazar. Fırsatlarla dolu. Çin’lilerle ve Çin’le ticaret yapmak, iş yapmak büyük kazançlar sağlayabilir. Ancak her ülkede karşılaşılabilecek sorunlarla, hatta çok daha fazlasıyla, değişik yapı ve görünümde olanlarla Çin’de karşılaşılabilir ve de  öyle de oluyor.

                        Çin’de faaliyet gösteren bir Çinli şirket veya gerçek kişi tacir ile iş yaptınız, alım satım bağlantısı yaptınız ve yapılan alış veriş sırasında ya da sonrasında Çinli tacirden alacağınız doğdu. Sattığınız malın bedelini tahsil edemediniz, satın aldığınız mal eksik ya da bozuk geldi. Alacağınızın tüm dostane girişimlere karşın ödenmemesi üzerine Çinli şirketten tahsili için hukuki girişimleri başlatmak zorunluluğu doğacaktır. 

                        Öncelikle Çin’de alacak tahsilatının, karmaşık ve yüksek maliyetli  olabileceğini belirtmek gerekiyor. Çinde veya Çin ile iş yapan yabancı firma, kuruluş ve iş adamları bir noktada ödenmemiş açık hesaplar sorunuyla karşılaşacaktır. Böyle durumlarda alacağın tahsilini sağlamak için Çin kanunları, yönetmelik ve politikalarına uygun olarak bazı hukuki adımlar atılabilecektir. Ödenmeyen borçların tahsili için başvurulabilecek resmî yollar olduğu gibi, gelecekte ödenmeyen borcun tahsili ihtiyacını engelleyebilecek, önleyici tedbirler de alınabilir.

                        Örnek olay olarak; Çinli şirketin satın ve teslim aldığı ürünlerin bedelini ödememesi nedeniyle, Çinli şirketin ödeme borcu altında olduğu parayı ödememesi nedeniyle, Çinli şirketten alacağını tahsil etmek isteyen yabancı bir satıcının alacak tahsili girişimini ele alalım. Herşeyden önce burada, Çinli şirkete karşı başlatılacak hukukî prosedür için, alacağın varlığını kanıtlayacak belgeler gereklidir. Bu belgeler; taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşme, yazılı haberleşme, elektronik postalar, sipariş emirleri, banka transfer dökümanları, taşıma belgeleri (konişmento, hava taşıma senedi, teslim evrakı), gümrük belgeleri ve alacağı kanıtlamaya yarayacak diğer belgeler olabilir. Ancak genellikle alacağın tahsilini sağlamak için, alacaklının elindeki belgeler, yeterli olmamaktadır.Genellikle alacağın temeli oluşturan bir sözleşme mevcut olmamaktadır. Taraflar her nedense akdî bağıt kurulurken yazılı bir sözleşme yapmamaktadır. Ya da yazılı bir sözleşme yapılmışsa da, sözleşme sadece İngilizce lisanında yapılmış olmakta, sözleşmede sözleşmenin İngiltere kanunlarına veya başka bir ülkenin kanunlarına tabi olacağı, uyuşmazlık halinde  yabancı ülkelerin mahkemelerinin yargı yetkisi olacağı gibi klozlar (şartlar) bulunmaktadır. Bazen de yazılı sözleşme Çinli firma tarafından hukuken bağlayıcılığı sağlar biçimde tamamlanmamış ve oluşturulmamış olmaktadır.

                              En çok ve en kötü yapılan hata ise Çinli firmanın İngilizce isim ya da ünvanının sözleşmede, Çinli firmanın kimlik ya da ünvanı olarak yazılmış olmasıdır. Çin Halk Cumhuriyetinde, ingilizce isim ya da ünvanın hiç bir hukuki  önemi bulunmamaktadır ve hiç bir sicil ya da kütükte tescil edilmemektedir.Bir Çinli firma ingilizce isim ya da ünvan kullanmışsa, bu  sadece  kendilerini yabancı firma ve kuruluşlara pazarlama amaçlıdır. Çinli firmanın doğru resmî ismi ya da ünvanı Çin alfabesindeki karakterlerle tescil edilir. Tercüme gerektiğinde kullanılmış olan ingilizce isim ya da ünvanı doğru Çinli şirketi belirlemeyi imkânsızlaştırmaktadır. Dava edilecek Çinli şirket doğru olarak belirlenemeyeceği için, davada  pasif husumet ehliyeti sorunu yaşanacak, bir hükmün icra ya da tenfizi sırasında aynı şekilde gerçek davalı ya da borçlu belirlenemeyecektir.  Bir Çinli şirket ya da gerçek kişi tacirin, gerçek Çin isim ya da ünvanı yerine ingilizce bir isim kullanmasını engelleyecek hiç bir şey bulunmamaktadır.

                               Çin’de, batı ülkelerinde olduğu gibi “alacak tahsil ajansları”, kredi raporlama ajansı gibi kuruluşlar bulunmamaktadır. Borç ödememe uyuşmazlıklarında, bir suç söz konusu değilse ya da meblağ, Çinli bir avukat dostumuzun dediği gibi “milyonlarca dolar değerinde bir alacak değilse”, polis sorunu “esas olarak ticari uyuşmazlık” olarak değerlendireceğinden  devreye girmeyecektir.  Halk Mahkemesinde dava açmak ya da tahkim (arbitration) zaman ve para alacağından,  masrafların hızlı biçimde alacak miktarının üzerine çıkabilecektir. Çinli firmalar bu riskleri bildiğinden, bir avantaj olarak değerlendirmekte ve kullanmaktadır.

                               Çin’de alacak tahsilinin ilk adımı; alacağın varlığını ve talep edilebilirliğini kanıtlayan dökümanların incelenmesi ve değerlendirilmesi ile Çinli borçlu şirketin durumunun araştırılması, mevcudiyetinin ve sözleşmedeki doğru şirket olup olmadığının, mal varlığının ve alacağın tahsil edilebilip edilemeyeceğinin saptanmasıdır. Eldeki mevcut dökümanlardan doğru Çinli firma saptanamıyorsa alacak tahsili çalışmalarına devam etmeye, yapılacak giderlere ve çalışmalara değmeyecektir. Bununla beraber, bu araştırma ve incelemenin de bir maliyeti olacağı bilinmelidir.

                                Çin’de ve/veya Çinli firmalarla iş yapan iş insanlarımıza naçizane tavsiyemiz, Çin’de alacak tahsilatı gerektirecek durumlardan kaçınmak için alınabilecek önlemlere odaklanmalarıdır.  Korunmanın ilk adımı, Çin Halk Cumhuriyetinde icra edilebilecek (enforceable) etkili, ödeme işlemlerini ve usullerini çok açık biçimde belirleyen ve peşin ödemeleri en aza indiren bir sözleşme yapmaktır. Müteakip adımlar da, bu sözleşmenin ilk temas ve görüşme aşamalarından itibaren, her aşamada “due diligence” araştırması yapmak, Çinli hedef firmanın gerçek ismi, ünvanı, adresi, tesisleri, malî durumu, referansları, sözleşmeleri zamanında icra ve teslimatları ve diğer ilgili teknik konuları belirlemektir. Böylece sözleşmenin tam ve doğru biçimde yapılması ve Çinli şirkete karşı gerektiğinde etkili bir icra edilebilmesi olanağı sağlanmış olur.     

---

[1]Ozturk&Partners Hukuk Bürosu; Hanımefendi Sokak Petek Apt. 85/2, Şişli, İstanbul. Tel:0212-2911237 Fax:0212-2911017  GSM: 0533-4594740 www.ozturkozturk.av.tr

ULUSLARARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERDE HUKUKİ ÖNLEMLER

ULUSLARARASI NİTELİKLİ TİCARİ ANLAŞMALARDA HUKUKİ ÖNLEMLER..

                                                                                              Av.Yaşar Öztürk

                                                                                          ozturkylaw@ttmail.com

                        Uluslararası nitelikli ticari anlaşmalarda yer almasında yarar olan hukuki önlemler için detaylı bilgiler içeren yayınlar piyasada mevcuttur.[1] Bu konuda daha detaylı bilgi edinmek için bu yayınlara başvurulabilir. Ancak geçen hafta bir yayın kuruluşunun web sayfasında yer alan, yabancı ülkelerde kurulu küresel nitelikleri haiz ve küresel çalışan şirketlerin Türkiye’de distribütörlüğünü yapan iki ayrı Türk şirketinin, bu küresel şirketler tarafından mağdur edildiği ve ilgili bakanlığın da olaya seyirci kaldığını, distribütör ve yabancı şirketlerin olayı yargıya taşıdığını anlatan ve sonuçta Türkiye’de yerli olmanın adeta suç haline getirildiğini, Türk yasalarının bu durumlarda yüksek tazminata elverişli olmadığını ifade eden yazısını okuyunca, kısaca da olsa bu konuya değinilmesi gerektiğini düşündüm.

                        Öncelikle tespit edilmesi gereken, dünya ticaretinin artık uluslararası niteliğin ötesinde küresel nitelikte olduğudur. Küresel nitelikteki ticaretin, kuralları ve yöntemleri de küreseldir.  Küreselliğin, bu konuda sürekli olarak yayınlanan araştırma ve inceleme raporlarını ve toplantılarını takip etmek suretiyle izlenmesi ve gelinen noktalara göre, küresel oynamak isteyenlerin kendilerini sürekli yenilemeleri, gerekli değişiklikleri yapmaları ve önlemleri almaları gerekir. Aksi takdirde tam zirvedeyim derken, üzerinde durdukları zeminin kaydığını veya aşağıya doğru gittiğini görürler.

                        Uluslararası nitelikli ticari ilişkilerde, sınır ötesi yatırımlarda ve operasyonlarda bulunanlar çok iyi bilirler; bu girişimleri düzenleyen uluslararası nitelikli sözleşmeler yapılır ve bu nitelikte teminatlar alınır, ülke ve politik riskler değerlendirilir, uluslararası sözleşmeler yapılırken de, uluslararası düşünülür. Dünyanın öbür ucundan gelip ülkenizde size distribütörlük veren veya kendi ülkesinde sizin distribütörlüğünüzü alan veya ortak yatırım yapan ya da fason üretim konusunda sözleşmesel ilişkiye giren küresel aktör, küresel düşünmekte ve yaptığı sözleşmeyi de küresel kurallara ve gelişime göre yapmaktadır.

                        Küresel veya sınır ötesi partnerle yapılacak anlaşmaya, daha en basit ve ilk adımlar atılırken en önemsiz görülen noktalara da gereken önem verilerek, ince elenip sık dokunarak, nişanlanma aşamasında boşanma düşünülerek, uzun vadeli ve geniş kapsamlı değerlendirmeler yapılarak, her türlü koşulun ve önlemin anlaşmaya dahil edilmesi ve gereken koruyucu önlemlerin alınması gerekir.

                        Bu tür sözleşmelerde yapılacak ilk iş, atılacak ilk adımı atmadan önce bu konularda gerçekten deneyimli olan, hukuk danışmanlarından,  mali danışmanlardan ve yapılacak işin özelliğinin gerektirdiği teknik ve ticari danışmanlardan sürekli profesyonel hizmet almaktır.

                        Bu danışmanlar kendi ülkenizden olacağı gibi, aynı zamanda iş yapmayı düşündüğünüz ülkeden ve partnerinizin ülkesinden de olmalıdır. Özellikle hukuk, küresel platformda “meydan okuyucu / challenger” olarak nitelenen ülkelerde[2], küreselleşmenin gerekliliklerine uygun olarak çok hızlı biçimde değişmektedir. Küresel ticaretin hakim aktörleri olarak bilinen ülkelerde[3], yüz yıllardır oturmuş hukuk kuralları olduğundan bu ülkelerde sürekli ve hızlı değişen kurallar olmasa da, teknik ve ticari gelişimlere uygun değişiklikler olmakta, uluslararası konvansiyonlarla yeni kurallar da oluşturulmaktadır. Dolayısıyla değişen kuralları 24 saat izleyen danışmanlardan süregelen değişikliklerle ilgili enformasyonu ve tavsiyeleri edinmek hayati değerdedir.

                        İki yıl önce ABA (American Bar Association)’ın yayın organı ABA Journal’ın kapak konusunu oluşturan “ Stratejik Görüşe Sahip Avukat”[4] kavramı da burada unutulmamalıdır. ABA Journal’da yer alan yazıda, ABD’de artık şirketlerin sadece konusunda uzman avukatları değil, şirketin iş stratejisinin oluşturulmasında katkıda bulunabilecek ve sözleşmelerin hazırlanmasında sadece yürürlükteki kurallar gözlüğüyle değil, stratejik bakarak hizmet sunacak hukukçuları aradığı anlatılıyordu. Bugün bu niteliklere bir yenisi, “globality/küresellik” eklenmiştir. Sözleşmelere koyulacak şartların, küresel olarak ve özellikle hukukun küresellik niteliği de değerlendirilmesi gerekmektedir.

                        İkinci olarak; ilk görüşmelere başlanmadan önce tarafların görüşmeler sırasında, sözleşmenin imzalanmasından feshine ve fesihten sonra da belirlenecek bir süre birbirlerinin iş ve çalışma usul ve sırlarını gizli tutacaklarına dair gizlilik anlaşmasının bağıtlanmasında yarar vardır.  

                          Üçüncü olarak; sözleşmenin yapılacağı ve sözleşme konusunun ifa edileceği, tahsilatın yapılacağı, imalatın sevk edileceği, sorumlulukların söz konusu olacağı yabancı ülkenin riskleri gerçekçi olarak değerlendirilmeli, ülkenin uluslararası kuruluşlarca hazırlanmış tarafsız risk haritası değerlendirilmeli ve bu değerlendirmeye göre, gerekli klozlar sözleşmeye koyulmalıdır.

                        Dördüncü olarak; sözleşmeye koyulacak sorumluluğu daraltan veya kaldıran şartların, garantilerin, tarafların birbirlerine verecekleri teminatların, tarafların yükümlülüklerini yerine getirmekte gecikme veya hiç ifa edememeleri halinde uygulanacak hükümlerin, bu hallerin neler olduğu, hangi hallerin makul sayılabileceği, makul sebeplerle gecikme veya hiç ifa edememe halinde tanınacak hakların ve sonuçlarının, force-majeur sebeplerinin, sözleşmenin feshi sebeplerinin ve fesih halinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin ve bunun gibi sözleşme konusuna göre düşünülmesi gereken diğer konuların sözleşme ile düzenlenmesinde yarar vardır.

                         Beşinci olarak; yabancı partnerin veya işin yapılacağı ülkenin kanunlarının sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak seçilip seçilmemesi veya sözleşmeye her iki tarafı da tatmin edecek uygulanacak hukukun seçilmesi, doğacak olan anlaşmazlıklarda anlaşmazlığın giderilmesi için devlet mahkemelerinde dava yolu, hakemler vasıtasıyla tahkim, alternatif uzlaşmazlık çözüm yolları gibi hangi usulün seçildiğinin ve yetkili mahkemenin veya tahkim kuruluşunun, kuralların sözleşmede yer alması ileride doğabilecek hayal kırıklıklarını ve yıkımları önleyecektir. Avustralya’dan distribütörlük alıp, Victoria mahkemelerinin yetkisini ve uygulanacak hukuk olarak Victoria kanunlarını seçmek kabul edilemez gibi görülse de, sözleşmeye koyulabilecek cezai şartlar  ve  tazminat hükümleri açısından uygun olabilir.

                         Altıncı olarak; sözleşmeye koyulacak teminat ve garantiler, tazminat kapsamına nelerin girip girmeyeceği, sözleşmenin yenilenme şartları ve tarihi, rekabet, haksız rekabet, sözleşme sona erdikten sonra belirli bir süre tarafların birbirlerine karşı sürecek olan yükümlülükleri ve bu yükümlülüklerin ihlali halindeki yaptırımlar, fikri mülkiyet hakları, teslimat şartları, ödeme şartları en ince detaylarına kadar tartışılıp, görüşülüp sözleşmeyle düzenlenmelidir.

                          Sözleşmelere koyulması gereken şartlar ve önlemler her bir sözleşmenin konusuna, özelliğine, kuruluş ve ifa yerlerine, tarafların özelliklerine ve diğer unsur ve niteliklerine göre tarafların uzmanlarının değerlendirip belirlenmesi gerektiğini, yukarıda söylenenleri genel olarak ifade ettiğimizi vurgulamak isterim. Sözleşmelerin değerlendirilmesinde, her konunun, maddenin, deyim  ve ibarelerin teker teker değerlendirilip üzerinde düşünülmesi, ne getirip ne götürdüğünün tartışılması halinde alınabilecek koruyucu önlemlerin çeşitliliği ve sayısı artacaktır.

                        Küresel platformda, aktörlerin sözleşmeye uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme veya tahkim konusunda da küresel düşündüğünü, yasaların emredici hükümlerinin müsaade ettiği ölçüde, taraflar için en ziyade yararlı olabilecek yabancı ülke hukuku ve mahkemelerinin taraflarca yetkili hukuk ve mahkeme olarak benimsendiğini, böylece sözleşmeye aykırılıklar halinde alınabilecek en iyi giderimlerin sağlandığının gözden uzak tutulmaması ve sözleşmenin konusuna ve özelliklerine göre en uygun ülke hukuku veya uluslararası konvansiyon hükümlerinin ve en uygun yargı yetkisinin sürekli takip edilmesi ve bu olanaklardan yararlanılması önerilmektedir. Bu girişimlerde ve operasyonlarda, mahalli hukukçular ve danışmanların hizmetlerinden yararlanılıp yararlanılmayacağı dikkatli biçimde değerlendirilmeli ve ihmal edilmemelidir. Hukuk sadece yazılı metinlerden ibaret değildir, uygulaması ve yorumu ile birlikte vardır ve etkilidir.

---

[1] Örnek olarak “Going Global: A Guide to Building An International Business;  Alan S. Gutterman, Robert L. Brown, Eagun MA 2006” zikredilebilir.

[2] Çin Halk Cumhuriyeti, Hindistan, Malezya, Brezilya, Meksika, Rusya, Arjantin, Endonezya, Türkiye(Bk:Sirkin, Hemerling and Bhattacharya, Globality, New York, June 2008)

[3] ABD, İngiltere, Japonya, Almanya, Fransa, Kanada (Bk:Sirkin, Hemerling and Bhattacharya,;  Globality, New York, Haziran 2008)

[4] ABA Journal, Temmuz 2005

ULUSLARARASI MAL SATIMI SÖZLEŞMELERİ HUKUKU HAKKINDA BM KONVANSİYONU(CISG)

CISG (MİLLETLERARASI MAL SATIMI  SÖZLEŞMELERİ HAKKINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI) 1 AĞUSTOS 2011 İTİBARİYLE TÜRKİYE İÇİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİ.

                                                        Av. Yaşar Öztürk

                                                        ozturkylaw@ttmail.com

                        Milletlerarası mal alım  satımı yapanları çok yakından ilgilendiren ve kurallarının bu konuda çalışanlar tarafından bilinmesi gereken, uluslararası kısa adı CISG[1] olan “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması” , Türkiye için 1 Ağustos 2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

                        Yurtdışı mal alım satımı yapanların, yurtdışında bulunan alıcı veya satıcılarla yapacakları mal satış sözleşmelerine uygulanacak olan hukuk, uluslararası özel hukuk kurallarına göre taraflardan birinin ülkesinin ulusal mevzuatına göre tayin edilmektedir. Türkiye’den mal ihracı halinde, malın teslim edildiği yer ülke hukuku, satış sözleşmesine göre uygulanacak hukuk  olarak kabul edilmekte ve Türk Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanunumuza tabi bir sözleşmeden bahsedilmekteydi. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, satılan mal taşımayı yapacak olan araca yüklendiğinde veya ex-works olarak teslim edildiğinde Türk Hukukuna tabi olan bir satış sözleşmesi söz konusu olmaktaydı. Taraflar arasında bu satış sözleşmesinden dolayı bir ihtilaf doğduğunda açılacak olan davada da Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre değerlendirme yapılmakta ve hüküm kurulmaktaydı. Dava malın ihraç edildiği ülke mahkemelerinde veya hakem  heyetinde açılmış olsa da, ihtilafın halline malın teslim yerinin Türkiye’de olması halinde Türk kanunları uygulanmak durumunda idi. 

                        Ancak CISG anlaşmasının Türkiye için yürürlüğe girmesiyle, mal satımının yapıldığı kişi veya kuruluşun başka bir devlette bulunması ve bu devletin de CISG’e taraf olması veya milletlerarası özel hukuk kurallarının CISG’e taraf bir devletin hukukuna atıf yapması halinde, taraflar arasında mal satış sözleşmesinin kuruluşu ve alıcı ile satıcının böyle bir sözleşmeden doğan hak ve borçları   CISG hükümlerine tabi olacaktır.

                        CISG hükümleri, bugüne kadar uluslararası mal satım sözleşmelerine ve ilişkilerine uygulanmakta olan Türk Ticaret ve Borçlar Kanunlarımızın hükümlerinden ayrılan düzenlemeler içermektedir. Özellikle satış akdinin kurulması, tarafların yükümlülükleri, ayıplı mal tesliminde karşı tarafa ihbar ve ihbarın geçerliliği, nef’i ve hasarın geçişi, sorumluluktan kurtulma hükümlerinde farklılıklar bulunmaktadır. Milletlerarası mal satışlarında, hakkın korunmasının sağlanması ve gereksiz kayıplara mahal verilmemesi için, CISG Antlaşma hükümlerinin bu alanda çalışanlarca   tam olarak bilinmesi  gerektiği açıktır.

                        Antlaşmanın tam metni 07.04.2010 tarihli ve 27545 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Ancak Antlaşmanın yürürlüğe girmesi, onay belgelerinin tevdi makamına ulaştığı tarihten itibaren altı ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde hüküm ifade etmeye başlayacağına ilişkin 97/3 maddesine göre, 01.08.2011 tarihinde olmuştur.

                        1. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG)’nın uygulama alanı:

                        Antlaşmanın 1.maddesinde uygulama alanı belirtilmektedir. Bu madde hükmüne göre ;

                        “ Bu Antlaşma, işyerleri farklı devletlerde bulunan taraflar arasındaki mal satımı sözleşmelerine;

a-      bu devletlerin akit devletlerden olması veya

b-      milletlerarası özel hukuk kurallarının akit bir devletin hukukuna atıf yapması

halinde uygulanır.”

                        Antlaşmanın birinci maddesinin bu hükmünde açıkça ifade edildiği üzere; antlaşmanın uygulanacağı mal satım sözleşmesinin yapıldığı tarafların işyerlerinin, bu antlaşmayı usulüne göre kabul edip onaylamış ve onay belgelerini tevdi makamına vererek geçmesi gereken sürenin tamamlanarak yürürlüğe girmiş olduğu “akit” devletlerde bulunması ve milletlerarası özel hukuk kurallarının bu akit devletlerden birinin hukuka atıf yapması halinde, bu taraflar arasında yapılmış olan mal satım sözleşmesine CISG “Antlaşma” uygulanacaktır.

                        Basit anlatımla; CISG’in uygulanabilmesi için;

                        a – Satım sözleşmesi taraflarının iki farklı devlette bulunması gerekir.

                       b – Satım sözleşmesinin CISG’a taraf olan bir devletin hukukuyla bağlantılı olması gerekir. Bu bağlantı ise üç şekilde kurmak mümkündür;

                               aa – Tarafların ikisinin de işyerlerinin akit devletlerde olması ve bu nedenle CISG’ın doğrudan uygulanması,

                       

                               bb -  Taraflardan birinin veya ikisinin işyerinin de akit devlette bulunmamasına rağmen, davanın görülmesine yetkili yerin (forum) milletlerarası özel hukuku normlarının akit bir devlet hukukuna atıf yapması,

                               cc – Tarafların hukuk seçimi yoluyla CISG’nın uygulanmasını kararlaştırmış olmaları.

                        Antlaşmanın 1.maddesinin 2.fıkrasında ; “Tarafların işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması olgusu sözleşmeden veya sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde gerçekleşmiş olan görüşmelerden veya verilmiş olan bilgilerden anlaşılmadıkça dikkate alınmaz”  hükmü getirilmiştir.

                       Tarafların işyerlerinin farklı devletlerde bulunduğu, sözleşmeden, eski iş ilişkilerinden, sözleşme görüşmelerinden ve bu aşamada verilen bilgilerden anlaşılamıyorsa satım sözleşmesinin  uluslararası niteliğinin açık olmaması nedeniyle CISG uygulama alanı bulmaz. Bu sınırlamanın amacı, tarafların ancak sözleşmenin akdinden sonra işyerlerinin ayrı ülkelerde olduğunu fark etmeleri halinde hiç beklenmedik şekilde CISG- Birleşmiş Milletler satım hukukuna tabi tutulmalarını engellemektir.[2]  CISG’nın uygulanması açısından belirleyici olan, tarafların işlemi yaparken sahip oldukları  sübjektif bilgi değil, objektif olarak işlemin uluslar arası niteliğinin anlaşılır olup olmadığıdır.

                      2.   CISG’ın Uygulanması açısından belirleyici olmayan hususlar

 

                         CISG’ın   1.maddesinin 3.fıkrasında;

                         “Bu Antlaşmanın uygulanmasında ne tarafların vatandaşlığı, ne tacir olup olmadıkları ne de sözleşmenin adi veya ticari nitelikte olması dikkate alınır” hükmüyle, Antlaşmanın uygulanması açısından önem taşımayan hususlar da belirlenmiştir. Bu hükme göre tarafların vatandaşlığı, tacir olup olmadıkları ve satım sözleşmesinin adi veya ticari nitelikte olması, satım işleminin CISG’a tabi olması açısından belirleyici değildir.

                         3. CISG’ın  konu itibariyle uygulama alanı

                        CISG’ın 2. maddesi ;

                        “Bu Antlaşma aşağıdaki satımlara uygulanmaz:

a-      Kişisel veya ailevi ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınması; meğerki satıcı, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde, malların böyle bir kullanım için alındıklarını bilmesin ve bilmesi gerekmesin;

b-      Açık artırma yoluyla yapılan satımlar;

c-      Cebri icra veya diğer kanun gereği yapılan satımlar;

d-      Menkul kıymet, kambiyo senedi ve para;

e-      Gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımı;

f-       Elektrik satımı.”

hükmüyle , CISG’nin konu itibariyle uygulama alanı dışında kalan satımlar sayılmıştır. Bu maddede sayılan mal satımları dışında kalan satımlar, CISG’ın uygulama alanı içine girmektedir.

                    

                        4 .Satım Sözleşmesi

                        CISG’de satım sözleşmesinin bir tanımı yapılmamıştır. Ancak CISG2de ayrıntılı olarak ele alınmış olan taraf edimlerine bakıldığında, bir tanım verilmesi mümkün gözükmektedir.Buna göre taraflardan birinin (satıcı) malları teslim etmek, mallara ilişkin belgeleri vermek ve malların mülkiyetini geçirmek, diğer tarafın ise kararlaştırılan semeni ödemek ve malları teslim almakla yükümlü olduğu sözleşme, bir satım sözleşmesidir.[3]

                        CISG’de muhtelif anlaşma türleri sayılmaktadır. Örneğin art arda teslimli satım sözleşmeleri (m.73), numune üzerinden satım (m.35) gönderme borcu içeren satım (m.31) kesin vadeli satım gibi (m.25 ve 49). Tek satıcılık, franchise, komisyon sözleşmeleri CISG kapsamında değerlendirilmez. Tarafları satım sözleşmesi akdetme borcu altına sokan çerçeve sözleşmeden kaynaklanan ihtilafların, ilgili milletlerarası özel hukuk kuralları uyarınca saptanacak devlet hukukuna göre çözülmesi gerekecektir.

                        5. Satım Sözleşmesi Gibi Değerlendirilen Sözleşmeler

                        CISG’nin 3. maddesi, Antlaşmanın uygulama alanını genişletmekte ve sadece mal satımı sözleşmelerini değil, bir malın üretilip veya imal edilip satılmasına ilişkin sözleşmeleri de CISG kapsamına almaktadır. Antlaşmanın 3.maddesinde;

1-     İmal edilecek veya üretilecek malların teminine ilişkin sözleşmeler satım sözleşmesi sayılır; meğerki, bunları sipariş eden taraf imalat veya üretim için gerekli malzemenin esaslı bir bölümünün teminini taahhüt etmiş olsun.

2-     Bu Antlaşma, mal temin eden tarafın ediminin, ağırlıklı olarak, işgücü veya diğer bir hizmetin sağlanmasından oluştuğu sözleşmeler uygulanmaz.

denilmektedir. 

                        6. Satıcının Yükümlülükleri

                        Antlaşmanın “Malların Satımı”  başlıklı 3.Kısmının 2.Bölümü, satıcının yükümlülükleri ve yükümlülüklerine aykırı davranması halinde alıcının haklarına ilişkin hükümleri içermektedir. Bu bölümün giriş maddesi olan 30.maddede satıcının başlıca yükümlülükleri;

                         1 -  Sözleşmede ve bu Antlaşma’da (CISG’de) öngörüldüğü şekilde malları teslim etmek,

                          2 -  Satılan mallara ilişkin belgeleri vermek,

                          3 -  Satılan malların mülkiyetini geçirmek,      

olarak sayılmıştır.

6.1.    Malların Teslimi ve Belgelerin Verilmesi

                          Antlaşmanın 31. maddesinde malların teslimi ile ilgili olarak  getirilen düzenlemede satıcının bu yükümlülüğü şöyle düzenlenmiştir.

                        Satıcı malları belirli başka bir yerde teslim etmek zorunda değilse, teslim borcu aşağıdaki gibidir:

a)      Satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa, malları alıcıya ulaştırılmaları için ilk taşıyıcıya vermek,

b)      Önceki bendin kapsamına girmeyen hallerde; sözleşmenin, ferden belirlenmiş mallara veya belirli bir stoktan karşılanacak nev’en belirlenmiş mallara veya imal edilecek veya üretilecek mallara ilişkin olması ve tarafların sözleşmenin kurulduğu sırada malların belirli bir yerde bulunduğunu veya orada imal edileceğini yahut üretileceğini bilmeleri durumunda malları bu yerde alıcının tasarrufuna hazır bulundurmak;

c)      Diğer hallerde, sözleşmenin kurulduğu sırada satıcının işyerinin bulunduğu yerde malları alıcının tasarrufuna hazır bulundurmak.

                      Satıcı sözleşmeye veya CISG’e (Antlaşmaya) uygun olarak satılan malları alıcıya ulaştırılmak üzere bir taşıyıcıya vermiş, ancak malların üzerine ayırt edici bir işaret koymak suretiyle, taşıma belgeleriyle (CMR, Airwaybill, Taşıma Senedi gibi)  veya başka bir şekilde açıkça sözleşmeye tahsis edilmemişse, satıcının sevkiyatı alıcıya bildirmesi ve satılan malları özel olarak belirlemesi gerekir.(CISG md.32/1)

                      6.1.2 Malların teslim yeri

                        Satıcının teslim borcunu nerede ifa edeceği öncelikle satım sözleşmesi, taraflar arasındaki alışkanlıklar ve teamüller uyarınca belirlenecek, bunlardan herhangi bir  veri elde edilememesi halinde ise CISG m.31’e göre teslim yeri saptanacaktır.

                       CISG m.31 uyarınca teslim yeri:

                        CISG m.31 tarafların teslim yerine ilişkin bir düzenleme yapmamış olması halinde uygulanacak olan hukuk kuralıdır. Bu maddeye göre genel kural (Türk Borçlar Kanununun 73 üncü maddesi hükmüne paraleldir), teslim borcunun sözleşmenin kurulması anında satıcının işyerinin bulunduğu yerde ifa edilmesidir. Ancak bu kuralın milletlerarası satımlarda amaca uygun olamayabileceği  düşünülerek CISG, uygulanması söz konusu olabilecek iki alternatif teslim yeri daha öngörmüştür. Bunlardan biri malın bulunduğu veya üretileceği yerde teslim edilmesi, diğeri de satıcının malı gönderme borcunu üstlenmiş olduğu hallerde taşıyıcının bulunduğu yerde malın teslim edilmesidir.[4]

a.      Gönderme borçlarında teslim yeri

                       CISG m.31(a) uyarınca satıcı teslim yükümlülüğünü, “satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa, malları alıcıya ulaştırılmaları için ilk taşıyıcıya vermek..” ile ifa etmiş olur. Bu madde düzenlemesinden, gönderme borçlarında teslim yeri, malın alıcıya ulaştırılması amacıyla ilk taşıyıcıya verildiği yerdir. Her ne kadar milletlerarası ticarette asıl olan gönderme borcunun varlığı ise de, bu borç kendiliğinden doğmaz. Bunun için ya sözleşmede açık bir düzenleme olmalı, ya da taraflar arasında oluşmuş alışkanlıklar veya milletlerarası ticarette geçerli teamüller bir nakil borcunun varlığı sonucuna götürmelidir.[5]

                       

b.      Aranacak borçlarda teslim yeri

                        Taraflar arasında yapılan satım sözleşmesi malın nerede teslim edileceği konusunda bir hüküm içermiyorsa ve malın gönderilmesi borcu da sözleşmede yoksa, bu takdirde CISG m.31’in (b) ve (c) bentlerine göre teslim yeri saptanacaktır.

                        31.maddenin (b) ve (c) bentlerinde yer alan çözümler, alıcı için bir aranacak borç öngörmektedir. Her iki çözümde de satıcı açısından teslim borcu, satılan malı maddede belirtilen  yerlerde alıcının tasarrufuna hazır bulundurmakla ifa edilmiş olur. Bu yer ;

                        aa. Malın bulunduğu veya imal edileceği yer (CISG m.31/b)

veya

                        bb. Satıcının işyerinin bulunduğu yerdir. (CISG m.31/c)

                        c. Götürme borçlarında teslim yeri

                        CISG m.31’de götürme borçları ayrıca düzenlenmemiştir. Fakat tarafların bu konuda satım sözleşmesinde bir düzenleme yapmış olmaları veya bu konuda bir alışkanlık veya teamülün bulunması halinde, götürme borcunun varlığı kabul edilebilir. Götürme borcunda, satıcı sattığı malın taşınmasını bilfiil üstlenmiştir. Malı varma yerine kadar götürme yükümlülüğü asli bir edim yükümlülüğü olarak satıcıya yüklenmişse, teslim yeri varma yeri olacaktır.

                        6.1.3 Malları teslim yükümlülüğünün ifa edileceği zaman

                        Antlaşmanın, CISG, 33. maddesinde satıcının malları teslim yükümlülüğünü ifa zamanı düzenlenmiştir. Bu maddede yer alan düzenlemeye göre;

                        Satıcı malları;

(a)   Sözleşme ile belirlenmiş veya sözleşmeye dayanarak belirlenebilir bir tarih varsa bu tarihte;

(b)   Sözleşme ile belirlenmiş veya sözleşmeye dayanarak belirlenebilir bir zaman dilimi varsa, koşullardan tarih saptama yetkisinin alıcıda olduğu anlaşılmadıkça, bu zaman dilimi içinde herhangi bir anda;

(c)    diğer tüm hallerde, sözleşmenin kurulmasından itibaren makul bir süre içinde,

teslim etmek zorundadır.

                        Burada (c) bendinde yer alan, makul sürenin ne olacağının, her somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir. Alıcının işinin acil olup olmadığı,  tedarikçilerden sağlanacak malların tedarik süresi, yapılması istenen iş için yapılması gereken deney, test, projelendirme gibi bir çok işlemlerin ne kadar vakit gerektireceği dikkate alınacaktır.

                        6.1.3 Belgeleri Verme Yükümlülüğü

                        CISG m.30 satıcının yükümlülüklerini sayarken, malı teslim etmenin yanı sıra mala ilişkin belgelerin verilmesini de öngörmektedir. Satılan mallara ilişkin verilmesi gereken belgelerle ilgili olarak CISG m.34’de ;

                        “Satıcının mallara ilişkin vermesi gereken belgeler varsa, bunları sözleşmede öngörülen zamanda, yerde ve şekilde vermesi gerekir. Belgelerin erken verilmesi halinde, satıcı, belgelerin verilmesi için öngörülen ana kadar, belgelerdeki tüm sözleşmeye aykırılıkları gidermek hakkına sahiptir, yeter ki bu hakkın kullanımı alıcı  için makul olmayan zahmete veya masrafa yol açmasın. Bununla birlikte alıcının bu Antlaşmaya uygun olarak tazminat talep etme hakkı saklıdır.”

                        Verilmesi gereken belgelerin neler olduğu, CISG 34.maddede sayılmamıştır. Bunun nedeni, bu konuda her ülkenin hukuk düzeninin değişik belgeler olması ve yapılacak olan taşımanın türüne göre gerekecek olan belgelerin her somut olayda  değişebilmesidir.

                        Uygulamada malla ilgili olarak teslimi gereken belgeler;malın zilyetliğinin kanılması için gerekli belgeler, gümrükleme için gerekli belgeler (fatura, menşe şahadetnamesi, ATR1, konşimento, CMR taşıma senedi, airwaybill, checklist, kullanma talimatı, garanti belgesi, malın özellikleriyle ilgili tahlil raporları, teknik uygunluk belgesi gibi), malın taşıyıcıdan teslim alınabilmesi için gerekebilecek ordino ve teslim makbuzlarıdır. Bu belgeler her malın durumuna ve özelliklerine göre değişebilir.

                        Belgelerin verilme zamanı, yeri ve şekli :

                        CISG m.34’de belgelerin verilme şekli, yeri ve zamanı konusunda özel bir düzenleme yapılmamış, bu konuda sözleşmede yer alan hükümlere atıfta bulunulmuştur. Sözleşmede yer olmaması halinde; taraflar arasındaki alışkanlıklar ve milletlerarası teamüllere ve yapılan işin gereklerine bakılmak gerekecektir.

                        Taraflar arasındaki satım sözleşmesindeki ödeme usulleri, bu konularda belirleyici olacaktır. Örneğin mal bedeli akreditifle ödenecekse; belgelerin verileceği yer alıcının bankasının kendi ülkesindeki muhabir bankası ve belgelerin verilme zamanı da ödemenin yapıldığı zaman olacaktır. Veya vesaik mukabili ödemede anlaşılmışsa, satıcının alıcının işyerine veya kendisine belgeleri iletmesi veya alıcının malları satıcının işyerinde malları muayene ederek teslim alması söz konusu olduğunda, satıcının işyerinde, alıcının geldiği zamanda belgelerin ödeme karşılığında teslim edileceği açıktır.

                        Uygulamada malların kamyon veya gemiyle gönderilmesi halinde, taşıyıcı tarafından imzalanıp damgalanan konşimento veya CMR taşıma senedi, mal bedeli ödenmişse posta veya kurye ile alıcıya gönderilmekte, bazen de kamyon şoförü tarafından alıcıya mal ile birlikte teslim edilmekte ve CMR da alıcıya  teslim alındığı şerhi ile birlikte imza ettirilmektedir.

                        Akreditifle ödemenin söz konusu olduğu hallerde, mallarla ilgili belgelerin ve akreditif şartları arasında sayılan diğer belgelerin akreditifin geçerlik süresi içinde bankaya teslim edilmesi gerekir. Mala ilişkin belgelerin, en geç alıcının malı taşıyıcıdan teslim alabilmesini veya satılan malın alıcının ülkesine ithali için önceden alınması gereken müsaadelerin alınabilmesi için gerekli başvuruları yapıp bu müsaadeleri almasına olanak sağlayacak bir sürede alıcıya teslim edilmesi gerekecektir.

6.2. Malların Sözleşmeye Uygunluğu

                       Satıcının teslim ettiği malların, sözleşmeye uygun olması ve bu mallar üzerinde üçüncü kişilerin talep sahibi olması sorunu, Antlaşmanın 35-43 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir.

                        CISG, bir çok ulusal hukuk düzeninden ayrılarak  ayıp kavramı yerine sözleşmeye uygunluk (conformity) kavramını benimsemiş, ayıba karşı tekeffülü genel sözleşmeye aykırılık kuralları içinde değerlendiren sistem kabul edilmiştir.

Teslim edilen malın sözleşmeye uygunluğu iki şekilde denetlenmektedir.

a.                          Sözleşmeyle teslimi kararlaştırılmış olan mala ilişkin olarak sözleşmede bir düzenleme yapılmıştır. Örneğin, malın özellikleri sözleşmede belirlenmiştir. Bu durumda teslim edilen malın sözleşmede belirlenen özelliklere uygun olup olmadığı, sözleşmedeki gereklilikleri karşılayıp karşılamadığı, malın muayenesiyle saptanacaktır.

b.                          Sözleşmede malla ilgili olarak bir düzenleme yapılmamış veya eksik yapılmıştır. Bu durumda tarafların objektif beklentileri önem kazanır.(CISG md.35/2) Sadece genel olarak o mallarda aranan  özelliklere sahip olmamak değil, somut sözleşme ile aranan özelliklere sahip olmamak da malın ayıplı olması anlamına gelir. CISG’nin burada ayıp kavramını sübjektif ayıp olarak kabul ettiği görülmektedir.

                       CISG 35/2.maddesinde, teslime konu malın sözleşmeye uygunluğu için sahip olması gereken özellikler tek tek sayılmıştır.                   

6.2.1        Malın sözleşmeye uygunluğunun saptanması

                       6.2.1.1 Edime ilişkin sözleşmesel gereklilikler:

                        CISG 35/1. maddesi uyarınca satıcının sözleşmede kararlaştırılan miktar, kalite ve türde malı satıcıya sözleşmede belirtilen paket veya muhafaza içinde teslim  etmesi gerekmektedir.

                       Taraflar bu maddede yer alan haller dışında, mala ilişkin diledikleri konuda sözleşmesel düzenleme yapmaları mümkündür. Ancak bu özelliklerin CISG 35 . madde kapsamında değerlendirilebilmesi için doğrudan malın nesnel özelliklerine ilişkin olması gerekir.[6]

                        Tarafların teslim edilecek malın özelliklerine ilişkin olarak yapacakları düzenleme, açık veya zımni olabilir. Taraflardan birinin sözleşmeye dahil ettiği genel işlem şartları içindeki ifadelerde ayrıntılar bulunması veya malla ilgili bilinen standart ve normlara atıfta bulunması açık bir düzenleme olabilir. Zımni düzenleme için, CISG 35/2. maddede sayılan durumların ve ticari teamüllerin, tarafların bu konuda önceden yaptıkları diğer sözleşmelerle oluşmuş olan alışkanlıklar zımni düzenlemedir.

                        Satıcının sözleşmede kararlaştırılmış olan; miktarda, kalitede ve türde, belirtilen paket veya muhafaza içinde  teslim edilmemesi hallerinde, sözleşmeye uygun olmama, ayıplı ifa hali söz konusu olacaktır.

                       6.2.1.2 Edime ilişkin objektif gereklilikler

                                    

                       Uygulamada genel olarak taraflar, sipariş edilen mala ilişkin tüm ayrıntıları sözleşmede veya sipariş emirlerinde belirlemezler. Genel anlamda özellikler saptanırken, teknolojik ve detay özelliklere, spesifik (çok özel) nitelikler aranan mallar dışında, yer verilmemektedir.  Böyle  durumlarda, taraflarca hiç kararlaştırılmamış, konuşulmamış olsa dahi, malın sadece sözleşme koşullarına değil, belirli objektif  kriterlere de uygun olması aranır. Örneğin, satın alınan bir makinenin çalışır durumda olması, elbisenin temiz olması,  hububatın küfsüz, sebze ve meyvenin çürük olmaması gibi.

                        CISG 35.maddesinin 2. fıkrasında, tarafların sözleşmede yeterli düzenleme yapmadıkları  hallerde edimin sözleşmeye uygunluğunun değerlendirilebilmesi için, teslim edilen malın sahip olması gereken özellikler belirlenmiştir. Bu özellikler, her türlü mal teslimi açısından uygulama alanı bulan ve tarafların aksine düzenleme yapmamaları halinde uygulanması söz konusu olacak hükümlerdir. Bu konularda tarafların bir düzenleme yapmış olması halinde, bu hükümler uygulanmayacaktır.

                        CISG 35/2.maddede yer alan hükümlerde sayılmış olan kriterler;

a.       Malın olağan kullanım amacına uygun olması,

b.      Malın, alıcının aradığı özel bir kullanım amacına uygun olması,

c.       Malın, alıcıya gösterilmiş olan nümune, örnek veya modele uygun olması,

d.      Malın ambalajının gereği gibi olmasıdır.

                       CISG 35/2. madde hükmü aynen şöyledir.

                        “Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde, mallar ancak aşağıdaki hallerde sözleşmeye uygun sayılırlar:

(a)   aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun iseler,

(b)   sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her türlü özel kullanım amacına uygun iseler; meğerki koşullardan, alıcının, satıcının bilgisine ve değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı anlaşılsın;

(c)    satıcının alıcıya örnek veya model olarak sunduğu malların kalitesine sahip iseler;

(d)   ilgili türden mallar için mutat sayılan şekilde veya böyle mutat bir şeklin var olmadığı hallerde, malın muhafazası ve korunmasına uygun olan şekilde paketlenmiş iseler.”

                         CISG 35/2.maddede sayılmış olan bu objektif  hallerin de varlığı halinde, aksi taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça, alıcıya teslim edilen mallar sözleşmeye uygun  sayılacaktır.

6.2.2        Sözleşmeye aykırılığın önemsiz olması durumu

                      Bilindiği üzere Türk Borçlar Kanununun 194. maddesinde, malın değerini önemli surette azaltan ayıplar için satıcının sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Kara Avrupası ülkelerinin hukuk sistemlerinde de, Roma hukukundan gelmekte olna böyle bir sınırlama mevcuttur. CISG’de ise , satıcının sözleşmeye önemsiz aykırılıklardan dolayı sorumlu tutulmasını gerektirecek bir düzenleme mevcut değildir.

                        Bununla birlikte, CISG, sözleşmeye aykırı ifa hallerinde alıcının sahip olduğu bazı hakların kullanılmasını, sözleşme ihlalinin esaslı olması koşuluna bağlı kılmıştır. Bu yaptırımlar sözleşmeden dönme ve malın yenisi ile değiştirilmesi talebidir. CISG çerçevesinde de önemsiz bir ayıp nedeniyle sözleşmeden dönülmesi mümkün olmayacaktır. Buna karşılık mal bedelinin düşürülmesi ve onarım haklarının kullanılması açısından böyle bir sınırlama yoktur.

6.2.3        Sözleşmeye aykırılığın alıcı tarafından bilinmesinin sonuçları

                      CISG 35.maddenin 3. fıkrası “Alıcının sözleşmenin kurulması anında bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı sözleşmeye aykırılıklardan satıcı, fıkra 2’nin (a) ila (d) bentleri hükümleri çerçevesinde sorumlu değildir.”

6.3        Sözleşmeye Aykırılılığın Saptanma Anı

CISG 36.maddesi uyarınca, sunulan malın sözleşmeye aykırı olup olmadığı,

mal hasarının alıcıya intikali anına göre tayin edilir.

                        CISG 36. maddesi ;

                        “(1) Satıcı, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olan sözleşmeye aykırılıktan,  

                        sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa dahi, sözleşme

                        ve bu Antlaşma uyarınca sorumludur.

                        (2) Satıcı, fıkra 1’de belirtilen andan sonra ortaya çıkan ve malların belirli bir

                         süre için, mutat amaca veya belirli bir amaca elverişli kalacağı veya belirli

                        nitelikleri veya  özellikleri muhafaza edeceği konusundaki garantinin ihlali de

                        dahil olmak üzere, herhangi bir yükümlülüğünün ihlaline dayanan sözleşmeye

                       aykırılıktan sorumludur.”

                        Hasarın hangi anda geçeceği, öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve sözleşme içeriğine yansıyan teamül uyarınca belirlenir. Örneğin taraflarIncoterms’e atıf yapmışsa, Incoterms kurallarında yer alan hasarın intikali hükümleri uygulanır.

                        Hasarın alıcıya geçtiği anda mal sözleşmeye uygun ise, malın daha sonra bozulması, çürümesi gibi nedenlerle satıcının sorumluluğuna kural olarak gidilemez. Fakat malın daha sonra ayıplı hale gelmesinin nedeni, hasarın geçmesi anında malda mevcut gizli bir ayıp ise, satıcının sorumlu olacağı açıktır. Bu gibi durumlarda ayıp, hasarın geçtiği anda mevcut sayılır.

                        CISG 36/2. maddede yer alan, satıcının sözleşme ile bir garanti üstlenmiş olduğu halde satıcının sorumlu olması için, garantinin malın belirli bir süre taraflarca kararlaştırılan veya mutat olan amaca uygun elverişli kalacağı veya nitelik ve özellikleri muhafaza edeceği konusunda verilmiş olmalıdır.

6.4        Malın muayenesi ve sözleşmeye aykırılık ihbarı

                        Satıcı tarafından teslim edilmiş olan malı muayene etme ve sözleşmeye aykırılıkların mevcudiyeti halinde, bunların alıcı tarafından satıcıya ihbar etme külfeti bir çok hukuk düzeninde ticari satışlar için öngörülmüştür. Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde ise tüm mal satışları için alıcının ayıbı satıcıya ihbar külfeti  mevcuttur. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda, tüketici satımlarına ilişkin 4.maddede bu külfetten vazgeçilmiştir.

                        Gerek satın alınan malın muayenesi, gerekse saptanan sözleşmeye aykırılıkların ihbarı CISG çerçevesinde  bir külfet olarak düzenlenmiştir. Muayene ve ihbar külfeti, satıcı tarafından teslim edilen mala ilişkin olarak öngörülmüştür. Ancak CISG 34.maddesi çerçevesinde alıcıya verilmesi gereken belgeler açısından da ihbar külfetinin mevcudiyeti kabul edilmelidir. Zira eksik ifa söz konusudur ve alıcının ihbar külfeti de mevcuttur.

6.4.1        Malın muayenesi

                      CISG 38. maddesi ;

(1)   Alıcı, malları, koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır.

(2)   Sözleşme, malların taşınmasını gerektiriyorsa, muayene, malların varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir.

(3)Mallar alıcı tarafından, muayene etmek için yeterli imkana sahip olmaksızın, 

     taşıma halindeyken başka bir yere yönlendirilir veya onun tarafından başka

     bir yere gönderilirse ve satıcı sözleşme kurulurken böyle bir yönlendirme

     veya başka bir yere gönderme ihtimalini biliyor veya bilmesi gerekiyor

     idiyse, muayene, malların yeni varma yerine ulaşması sonrasına

    ertelenebilir.

hükmü ile alıcının malları muayene ettirmek mecburiyeti ile muayene süresini düzenlemiştir.

6.4.1.2  Muayene külfetinin kapsamı

                          Malın muayenesinin nasıl yapılacağı konusunda CISGnin  38.maddesinde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm var ise bu hükme göre, yok ise aralarındaki alışkanlıklara, teamüllere ve satılan malın özelliklerine göre muayene yapılacaktır. Bu muayene alıcının kendisi tarafından yapılabileceği gibi, ticaret hayatının gereklerine uygun biçimde uzmanlar tarafından, bağımsız ekpertiz kuruluşları veya mahkemeye başvurarak delil tespiti şeklinde de yaptırılabilir.

                        Muayenenin  gizli ayıpları tespit etmesi beklentisi yoksa da, yapılacak muayenede gizli ayıplar da bulunabilir. Muayenenin gereği gibi yapılmasına rağmen, bulunamayan, tesadüf edilemeyen  ayıplar gizlidir ve bu ayıpların daha sonra ortaya çıkmasından itibaren ihbar süresi işlemeye başlayacaktır.

                        Alıcının mal üzerinde yapacak olduğu muayenin masrafları kural olarak alıcı  üzerinde kalacaktır. Ancak yapılan muayene sonucunda malın sözleşmeye aykırı olduğu saptanırsa, bu masrafları daha sonra satıcıdan talep etmesi mümkündür.

6.4.1.3  Muayene süresinin başlangıç zamanı

                         Kural olarak malın muayene süresi, malın taraflarca kararlaştırılan yerde veya CISGnin 31.maddesi uyarınca belirlenecek olan yerde teslim edilmesi veya teslime hazır bulundurulmasıyla işlemeye başlar. Ancak 38/2. maddede belirtildiği üzere, sözleşmeye göre  malların gönderilmesi (taşınması) gerekiyorsa, bu takdirde muayene  malın varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir. Böyle bir erteleme varsa, o takdirde muayene süresi de, malların varma yerine varması ve alıcıya sunulması ile başlayacaktır.

                        Mallar varma yerine varmadan önce, taşıma sırasında başka bir yerde teslim için yönlendirilmişse veya varma yerine ulaşmasına rağmen hemen başka bir yere sevk edilmişse alıcının malları muayene etme imkanı olmayacağından, satıcı sözleşme yapılırken böyle bir yönlendirme veya başka bir yere gönderme ihtimalini biliyorsa veya bilmesi gerekiyor idiyse, bu durumda muayene malların yeni  varma yerine ulaşması sonrasına ertelenecektir. (CISG md.38/3)

6.4.1.4  Muayene süresi

                         CISG’nin 38.maddesinde, alıcının teslim edilen malı koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içinde muayene etmek veya ettirmek zorunda olduğu düzenlenirken, muayene süresi için kesin bir belirleme yapılmamıştır. Her somut olayda, koşulların değerlendirilmesi ve alıcı ile satıcının menfaatlerinin dengelenmesi gerekecektir. Bu “kısa süre”  ne olacağı veya olması gerektiği her somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir.

                          Mahkeme uygulamasında muayene süresi tespit edilirken özellikle dikkate alınmış olan hususlar; malın türü (çabuk bozulabilen mallar, balık, hayvan, meyva, sebze, çiçek, gıda maddesi ticaretinde malın aynı günde veya engeç ertesi güne kadar muayene edilmesi gerekir)[7], malın teknik özellikleri, teslim edilen malların adedi ve kapsamı, sözleşmeye aykırılığın tespitinin kolaylığı, alıcının konumu işletmesinin büyüklüğü, teslim yerinin bulunduğu ülkenin koşulları ve kültürel farklılıklar gibi değişik unsurlar olmuştur.

6.4.1.5  Sözleşmeye aykırılık ihbarı

                         Alıcı muayene ettiği malda sözleşmeye aykırılık saptarsa veya saptaması gereken tarihten (muayene süresinin bitiminden) itibaren makul bir süre içinde satıcıya bu aykırılığı, tütünü de belirterek bildirmek zorundadır. Bu bildirimi yapmazsa, alıcı bu saptadığı sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder (CISG md.39/1).  Alıcı malların kendisine teslim edildiği tarihten itibaren en geç iki yıllık bir süre içinde sözleşmeye aykırılığı satıcıya bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa  dayanma hakkını kaybeder, meğerki, bu süre sözleşmesel bir garanti süresiyle bağdaşmıyor olsun (CISG md.39/2)

                        Yapılmış olan muayene sonucu ortaya çıkmamış olan gizli ayıpları da, alıcı ayıbın ortaya çıktığı tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya ihbar etmelidir.

a.      Sözleşmeye aykırılık ihbarının içeriği ve şekli

                        Taraflar arasında aksine bir düzenleme yapılmamışsa, CISG md.39/1 uyarınca, alıcının saptadığı sözleşmeye aykırılığı türünü de belirterek ve açıkça tanımlayarak bildirmesi gerekir. Sadece malın ayıplı olduğu veya ikinci sınıf olduğu, bozuk olduğu gibi genel ifadeler, ihbar külfetini gereği gibi yerine getirmek bakımından, Kara Avrupası ülke mahkemelerinde yeterli sayılmamıştır.[8]  Farklı ayıplar söz konusu ise bunların ihbarda ayrı ayrı tanımlanması ve açıklanması gerekir.

                        İhbarın bildirilmesi için, CISG m.39’da herhangi özel bir şekil öngörülmemiştir. Sözlü ihbarlar da geçerlidir. Ancak ispat kolaylığı bakımından yazılı olarak bildirimde bulunulmasında fayda vardır.

                        CISG m.27 uyarınca, alıcının yapacağı sözleşmeye aykırılık ihbarı gönderilmekle hüküm ifade etmektedir. Alıcının bu bildirimi, koşullara uygun araçlarla göndermesi şartıyla, iletimdeki bir gecikme veya hata veya bildirimin ulaşmamış olması alıcıyı bu bildirime dayanma hakkından mahrum bırakmaz. Alıcının bildirimi uygun vasıtalarla göndermiş olması ile, alıcıya bildirim yapılmış sayılmaktadır.

b.      Sözleşmeye aykırılık ihbarına ilişkin sürenin başlangıç anı

                        Teslim edilen mal üzerinde saptanmış olan gerek açık ayıplar( malın harici muayenesinde görülebilen),  gerekse gizli ayıplar için sözleşmeye aykırılık ihbarının yapılması gerekir.

                          Harici bir muayene ile saptanabilen açık ayıplar için ihbarın yapılması süresi, muayenenin yapıldığı ve ayıbın saptandığı andan itibaren işlemeye başlar. Şayet alıcı muayeneyi yapmamış veya yaptırmamışsa, ihbar süresi, muayene için gerekli olan varsayımsal makul sürenin geçmesinden sonra işlemeye başlayacaktır. CISG m.39/1’de, alıcının sözleşmeye aykırılığı “saptaması gerektiği tarihten” itibaren sürenin işleyeceği ifade edilmektedir. Muayene ve ihbar süresi birbirinden bağımsız olarak arka arkaya hesaplanır.                           

                        Harici muayene ile dış görünüşten hemen saptanamayan gizli ayıplarda ise, gizli ayıbın ortaya çıktığı ve alıcının bu sözleşmeye aykırılıktan haberdar olduğu andan veya bu ayıbı bir muayene ile saptaması gerektiği tarihten itibaren ihbar süresinin işlemeye başlayacağı CISG m.39/1’den anlaşılmaktadır.  Burada alıcının muayene yaptırarak sözleşmeye aykırılığı saptaması gerekliliği, malda sözleşmeye aykırılık şüphesinin doğmasına rağmen, alıcının malı muayene ettirmeyerek, sözleşmeye aykırılığın ortaya çıkması için uzun süre beklemesi halinde uygulama alanı bulacaktır. Alıcının sözleşmeye aykırılığı malı teslim aldıktan muayyen bir süre sonra saptayabilme olanağı varken, bu muayeneyi yapmayarak aykırılığın ortaya çıkmasına kadar beklememesi ve malı muayene ettirmesi gerekir. Satıcı, alıcının bu aykırılığı belirli bir tarihte öğrenme imkanının olduğunu ispat edebilir.

c.       Sözleşmeye aykırılık ihbarına ilişkin süre

                        Sözleşmeye aykırılık ihbarının hangi süre içinde yapılması konusu, uygulamada en çok sorun doğuran hususlardandır. 2004 yılında CISG Danışma Kurulu bu soruna ilişkin olarak, Avrupa Medeni Kanunu Çalışma Grubu’nun CISG m.38 ve 39’un hazırlanmakta olan Avrupa Medeni Kanunu içinde, örneğin 2-4 haftalık bir süre saptamak suretiyle somutlaştırılmasında fayda olup olmadığı sorusu üzerine bir görüş yayınlamıştır. Kurulun bu soruya cevabı, sabit bir sürenin öngörülmesinde fayda olmadığı, bu alanda somut olay adaletini sağlamak üzere daha esnek kavramlarla çalışılmasının tercih edilmesi yönünde olmuştur.[9]

                        Uygulamada ihbar süresinin de muayene süresi kadar değişebildiği ve olaydan olaya çok farklılaşabildiği görülmüştür. Danışma Kurulunun raporuna ekli bulunan ve 2003 yılı sonuna kadar bu konuya ilişkin olarak verilmiş olan 125 kararın yer aldığı tabloda, mahkemelerin bazen teslimden itibaren geçen 2 aylık bir süreyi uygun bulurken bazen, 3 haftanın fazla olduğuna hükmetmişlerdir. Bunda farklı hukuk çevrelerinin etkisi olmuştur. Alman hukuk çevresine dahil ülkelerde bu süreler çok katı olarak hesap edilirken, Fransız hukuk çevresi ve ABD’de daha esnek bir yaklaşım görülmektedir.[10] Bugün itibariyle gerek uygulamada gerekse öğretide ihbar süresinin ortalama olarak 1 ay üzerinden hesap edileceği ifadesine rastlanmaktadır.[11]

                        Bu konuda aynı muayene süresinde olduğu gibi; malın nitelikleri, teslimatın kapsamı, alıcının durumu, sözleşmeye aykırılığın niteliği gibi objektif ve sübjektif koşul bu sürenin tayininde önem taşımaktadır. Doç.Dr. M.Yeşim Atamer; “Her ne kadar 1 ay şeklinde ortalama bir değer tespit edilmesi mahkemelerin işini kolaylaştırabilecekse de somut olay adaletinin sağlanması açısından bunun sakıncalı sonuçlar doğurması ihtimali vardır. Bu açıdan CISG Danışma Kurulunun ifade etmiş olduğu gibi, ne 1 ay ne 14 gün ne de herhangi başka bir sabit sürenin ticaret hayatının ihtiyaçlarına cevap vereceğini kabul etmek mümkün değildir.”[12]  görüşündedir.

                        Bu konuda sonuç olarak; CISG md.39’da ifade edilen “ ..aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre”nin , sözleşmeye aykırılık ihbarına ilişkin süre olarak  kabul edilebileceğini söylemeliyiz. Ancak bu makul sürenin tayininde, Sayın Doç.Dr.Atamer’in malın nitelikleri, teslimatın kapsamı, alıcının durumu gibi objektif ve sübjektif koşulların etkin olacağı görüşüne katılmıyorum. Burada muayene süresine uygun bir sürenin makul olabileceği kanısındayım. Zira muayene süresi de, bahsedilen unsurlar dikkate alınarak tayin edilmektedir. Dolayısıyla yine aynı etkenlere göre, muayene süresinden daha uzun bir ihbar süresi tayin etmenin adil olmayacağı açıktır.

d.      Sözleşmeye aykırılık ihbarı için üst süre

                       CISG m.39/1’de düzenlenmiş olan ihbar süresinin yanı sıra , 2.fıkrada da mutlak bir ihbar süresi düzenlenmiştir.

                        “Her halde, alıcı, malların fiilen kendisine verildiği tarihten itibaren en geç iki

                         yıllık bir süre içinde sözleşmeye aykırılığı satıcıya bildirmezse, bu sözleşmeye

                         aykırılığa dayanma hakkını kaybeder; meğerki, bu süre sözleşmesel bir

                         garanti  süresiyle bağdaşmıyor olsun.”

                        Bu süre alıcının, satıcıya sözleşmeye aykırılık ihbarını yöneltebileceği azami süreyi belirlemektedir. Malların fiilen teslim alınmasından itibaren iki yıl süre ile ortaya çıkan sözleşmeye aykırılıkları alıcı, satıcıya  ihbar edebilecektir. Bu süre bir zamanaşımı süresi değildir. CISG’de bir zamanaşımı süresi düzenlenmemiştir.

                        Bu azami ihbar süresi ile devletlerin ulusal hukuklarında düzenlenmiş olan ve daha kısa olan zamanaşımı sürelerini bağdaştırmak mümkün olmamaktadır. Alıcı kendi bulunduğu ülkenin kanunlarında düzenlenmiş olan daha kısa süreli zamanaşımı süresi içerisinde, satıcıya karşı dava hakkını kullanmak zorunda olduğundan, CISG 39/2.maddedeki iki yıllık sürenin tamamını kullanamayacaktır.

e.      Sözleşmeye aykırılık ihbarının yapılmamış olmasının sonuçları

                        aa. Kural :

                        Alıcının sözleşmeye aykırılık ihbarını, CISG m.39’a uygun olarak yapmaması halinde, bu aykırılıkları kabul etmiş olduğu  varsayılır ve CISG m.45’de kendisine tanınmış olan haklara dayanma imkanını kaybeder. Malın çürük, eksik veya başka bir mal olması sonucu değiştirmez. Alıcının kararlaştırılan  semeni ödemesi gerekir. Satıcının fazla mal teslim etmiş olması ve alıcının da ihbarda bulunmaması halinde, alıcı fazla teslim edilen malın semenini de ödemek borcu altına girecektir.

                        

                         bb. İstisnalar:

(1)    Satıcının sözleşmeye aykırılığı bilmesi veya bilmemesinin mümkün

       olmaması:

                           Sözleşmeye aykırılık satıcının bilmesi veya bilmemesinin mümkün olmadığı ve alıcıya açıklamadığı   olgulara dayanıyorsa, satıcı CISG’nin 38 ve 39.maddelerine dayanamaz. (CISG m.40)

                            Satıcının bildiği veya bilmesi gereken sözleşmeye aykırılıklardan, sadece alıcının bunları vaktinde kendisine bildirmemiş olması nedeniyle sorumluluktan kurtulacağı kabul edilmemektedir. Ancak satıcının, bilmemesinin mümkün olmadığı sözleşmeye aykırılıkların somut olarak hangileri olduğu ve ihmalin derecesi gerek uygulamada gerekse öğretide tartışmalıdır. Bir görüş ağır ihmali yeterli sayarken, diğer bir görüşe göre de ağır ihmali aşan bir dikkatsizlik aranmaktadır. Ancak varılan sonuçlar fazla farklı olmamaktadır.

                            Hangi sözleşmeye aykırılıkları satıcının bilmemesinin mümkün olmadığı somut olayın özelliklerine göre saptanacaktır. Satıcının sadece bir ara satıcı olması ve orijinal paketleri içinde teslim edilen mallardaki sözleşmeye aykırılığı tespit olanağı olamaz. Satıcının imalatta kullandığı yardımcı kişilerin hatalarını ve aykırılıklarını bilmesi mümkün olmasa dahi, yardımcı kişinin bilgisi CISG m.79/2’ye kıyasen satıcıya mal edilir.

                            Satıcının sözleşmeye aykırılıktan haberdar olduğu veya olması gerektiği konusundaki ispat yükü alıcı üzerindedir.Alıcının bunu ispatlaması halinde, CISG m.39’daki süre sınırlamaları uygulama alanı bulamayacaktır.

                      

(2)    Satıcının feragat etmesi:

                             Satıcı her zaman CISG m.40’da kendisine tanınmış olan def’iden faydalanmaktan vazgeçebilir. Alıcının ihbar süresine uymamış olmasına rağmen, satıcının ihbarı ciddiye alarak malın sözleşmeye aykırılıklarını giderme yoluna gitmesi halinde, ihbarın süresi içinde yapılmadığı def’ini ileri sürmekten feragat ettiği sonucu, somut olayın özelliklerine göre kabul edilecektir.

(3)    Alıcının ihbarı yapmama konusunda makul bir özrünün olması:

                             İhbar külfetinin yerine getirilmemiş olmasının olumsuz sonuçlarını gideren bir diğer hüküm CISG m.44’de getirilmiştir. Bu maddede;

                              “Alıcının, gerekli bildirimi yapmama konusunda makul bir özrü varsa, 39.

                               maddenin 1.fıkrası ile 43.maddenin 1.fıkrası hükümlerine bakılmaksızın

                              50.madde uyarınca semende indirim yapması veya yoksun kalınan kar

                              dışındaki zararının tazminini talep etmesi mümkündür.”

                            Alıcının 44.maddeye dayanabilmesi için, ihbarı neden geciktirmiş olduğu konusunda “makul bir özür” bildirmesi gerekir. Alıcının gerçekten bir özrü  ve 38. ve 39. maddeler uyarınca sürelerin tayin edilmesinde dikkate alınamayacak sübjektif bir özrü olması

gerekecektir. Alıcı her ne kadar objektif standartlara uygun hareket etmemişse de, sübjektif olarak bütün özeni göstermiş ancak buna rağmen, ihbarı yapma konusunda kendisini engelleyen bir sebep mevcut olmalıdır. Örneğin, hastalık veya maruz kaldığı bir kaza gibi.

                            CISG m.44’ün uygulandığı hallerde, 39.maddede öngörülmüş olan ve alıcının tüm seçimlik haklarını kaybedeceği şeklindeki düzenleme yumuşatılmaktadır. Bu maddeye göre, alıcı en azından semeni tenzil ve sınırlı da olsa bir tazminat talep etme olanağı bulmaktadır. Burada talep edilecek tazminat, mahrum kalınan kar dışında, alıcının sözleşmeye aykırı ifa nedeniyle uğradığı zararı karşılamaya yönelik olacaktır.

6.4.2        Sözleşmeye aykırı malı teslim almama hakkı

CISG’de alıcının teslim edilmek istenen malı reddetme hakkı yoktur. CISG

60.madde hükmü;

                              “ Alıcının teslim alma borcu,

(a)     satıcının teslimi gerçekleştirebilmesi için kendisinden makul olarak beklenebilecek her türlü eylemde bulunmayı, ve

(b)     malları fiilen devralmayı

kapsar”

 demektedir. Madde hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, alıcı malı teslim alma borcu altındadır.

CISG’a tabi bir satım sözleşmesinde alıcının malı reddetme  hakkının varlı-

ğı ancak, malı teslim almış olsaydı başvurabileceği hukuki imkanların da kendisini, malı iade etmek yükümlülüğü altına sokacak olması halinde kabul edilmektedir. Yani alıcının, sözleşmeden dönme veya malın yenisi ile değiştirilmesini isteyebileceği hallerde, zaten teslim edilen  ayıplı malı iadesi gerekeceğine göre, malı baştan kabul etmeyerek bu haklarını kullanmasında bir sakınca yoktur.[13]

                          . Ancak buna rağmen alıcı malı teslim almışsa ve herhangi bir ihtirazi kayıt dermeyan etmemişse, bunun bazı hukuki sonuçları olacaktır.

                              Alıcı açıkça ayıplı olan malı, örneğin çürük meyva ve sebzeyi veya paslı çelik ürününü, patlamış torbalardaki çimentoyu reddetmeyip, ihtirazi kayıt da koymadan almışsa, malın devri anında malın ayıplı olduğunu ispat yükü alıcıya geçecektir.

                             Konunun bir başka yönü de, malı teslim almış olan alıcının, dönme ve yenisi ile değiştirme haklarını ancak, malı teslim aldığı şekilde iade edebildiği hallerde kullanabilmektedir.(CISG m.82). Bu açıdan da malın teslim alındığında ayıplı olduğunu ispat etmesi gerekecektir.

                             Alıcının hakkı olmamasına rağmen malı teslim almaması, CISG m.60’da düzenlenmiş olan teslim alma borcuna aykırılık oluşturur ve bu hallerde satıcı CISG m.61 ve devamı maddelerle düzenlenmiş olan haklarını kullanabilir.

6.4.3        Sözleşmeye aykırılığın ispat sorunu

CISG’de malın sözlerşmeye aykırılığını ispat yükünün kimde olduğu

açıkça düzenlenmemiştir. Bununla beraber CISG’deki genel ilkelerden bu konuda bir sonuca varılabilmektedir.

                              Alıcı mal teslim edilirken ayıplı olduğunu tespit etmiş ve bu yüzden malı teslim almamış veya teslim almak zorunda olduğu durumlarda, satıcıya bu hususu bildirmişse, malın sözleşmeye uygun olduğunda ısrar eden satıcının ispat yükü altında olması doğaldır.

                              Alıcının malın ayıplı olduğunu fark etmeden malı teslim alması halinde, ayıbın malın intikali anından önce var olduğunu kimin ispatlaması gerektiği konusunda, uygulamada mahkemeler genellikle ispat yükünün alıcıda olduğunu kabul etmektedir. Eğer alıcı malı teslim almış ve koşulların izin verdiği süre içerisinde muayene ederek veya ettirerek ayıbı tespit ve satıcıya ihbar etmişse, ispat yükünü yerine getirmiş kabul edilmelidir.

                             Satıcı, ayıbın malların alıcıya intikali anında var olmadığını iddia ediyorsa, bunu ispat etmek külfeti altındadır. Bununla beraber ayıp muayene ile ortaya çıkarılamamış, fakat iki yıllık süre içinde  tespit edilmişse, ilgili ayıbın malların devri anında da var olduğunu ispat yükü alıcıya düşecektir.

                             İhtirazi kayıt koyulmaksızın malın  teslim alınmış olduğu hallerde, ispat yükü artık alıcıda olacaktır. Satıcının bir garanti vaadinin bulunduğu hallerde ise ispat külfeti alıcıdan kalkar. Garanti süresi içinde ortaya çıkan ayıplardan satıcı kural olarak sorumludur. Satıcının ispatlayabileceği ise, ayıbın alıcının hakimiyet ve tasarruf  alanında bulunan bir sebepten kaynaklandığıdır.

                                                                    

      

---

[1] United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980)

[2]  Staudinger/Magnus, Art.1 N.72 [zikreden  Atamer, Yeşim M. Uluslararası Satım Sözleşmelerine ilişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul 2005, sh.49]

[3] Atamer, Yeşim, M.; age. sh.36

[4] Atamer, Yeşim M. ; age. sh.142

[5] Atamer, YeşimM.; age.sh.143

[6] Atamer, Yeşim M.; age. sh.185

[7] Örnek mahkeme kararları için bakınız; Atamer, M.Yeşim, age. sh.227

[8] Örneğin ; “…ürün  vermiş olduğumuz verilere uygun imal edilmemiş olduğu için müşterimize teslim etmemiz mümkün değildir.”(OLG München 09.07.1997 tarihli kararı); “..kalite düşüklüğü nedeniyle işleyemediğimizden …adet  taban, tarafınızdan teslim alınmak üzere depomuzda tutulmaktadır.”( Landgericht Erfurt 29.07.1998 tarihli kararı).

[9] Atamer, M.Yeşim; age.sh.232

[10] Atamer, M.Yeşim, age. sh.232 ve dipnot 551-555

[11] Atamer, M.Yeşim, age.sh.233

[12] Atamer, M.Yeşim, age sh.233

[13] Atamer, M.Yeşim; age. sh.242