ÇİN HALK CUMHURİYETİNDE TİCARİ ANLAŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE
TİCARİ TAHKİM
Av. Yaşar Öztürk
Bilindiği üzere tüm dünyada gerçek ve tüzel kişi ticari firmalar, iş adamları küreselleşen dünya ticaretini sarsan ve küreselleşmenin birinci aktörünün koltuğuna yönelmiş olan Çin Halk Cumhuriyetine yatırımlarını taşımışlar,taşımaktalar, bu ülkeyle ticari ilişkilerini geliştiriyor ve ticaret hacimlerini artırıyorlar. Çin Halk Cumhuriyeti (ÇHC) 1978 yılında “Açık Kapı Politikası” nı açıklayarak, kapılarını yabancı sermayeye ve dünya ticaretine açmıştı. ÇHC’de , finans ve ticaret Dünya Ticaret Örgütüne üye olmasını takiben tamamen küresel finans ve ticaret kurallarına uygun biçimde gelişmiştir. 1978’den itibaren Çin’de yatırım yapan ve Çin’le ticaret yapan yabancıların en büyük sorunu, gerek ticari ihtilafların gerekse idare ile olan sorunlarının hukuki çözümü olmuştur. 1978 yılına kadar ÇHC’deki yatırım ve ticaretin “Açık Kapı Politikası”nın uygulamaya koyulduğu 1978 yılına kadar bir hukuki boşluk içinde işlediği söylenmektedir.[1] 1978’den bugüne ÇHC ekonomide ve ticarette kaydedilen gelişme ve büyüme büyük olmuştur. Ancak bu hızlı büyümenin öbür yüzünde de ticari ihtilaflarda dramatik artış vardır.
Diğer dünya ülkelerinin arkasından yıllarca sonra Türk firmaları da Çin pazarının ve ekonomisinin farkına varabilmiş ve yatırımlarını Çin’e taşımaya başladığı gibi Çin firmalarıyla karşılıklı ticarete de başlamıştır. Türk firmaları Çin’le ticarete başladıktan kısa bir süre sonra da, hukuki sorunlarla karşılaşmaya başlamışlardır.
Türk usulü yaşamda hukuk , sorunlar ortaya çıkmadan hatırlanmaz. Hukukçuya sorun doğmadan gidilmez. Çin’le ticaret başlayan ve hatta başlamayan Türk iş adamlarının Çin’le ilgili hukuki sorunları birkaç yıldır sıklıkla duyulmaya başladı. Çin’le fiilen ticari ilişkiye girmeyen Türk tacirlerinin yaşadığı sorunlar, fikri hukuk alanında taklit edilen marka ve tasarımlarda görülmektedir. Ticarete fiilen başlayan iş adamlarımızın ise en çok karşılaştığı sorunlar; yapılan sözleşmelerdeki edimlerin yerine getirilmesinde veya getirilmemesinde, ödemelerde, patent ve marka haklarına tecavüzlerde, alacakların tahsilinde, fason imalatta numuneye uyulmamasında, taşımalarda ve leasing’de görülmüştür.
Çin’de hukuki sorunla karşılaşan iş adamlarımızın bu sorunların çözümü için, Çin Halk Cumhuriyeti(ÇHC) yasalarına göre başvuracağı çeşitli usuller bulunmaktadır. En iyisi, sorun doğmadan sorunu gidermektir.
Sorunu doğmadan gidermek:
Sorun doğmadan sorunu gidermenin yolu da, iş projesi daha düşünce safhasındayken uzman hukukçu ve mali danışmanlara danışmak ve sözleşmeleri kesinlikle, uluslararası hukuk konusunda deneyimli hukukçularla birlikte hazırlamak ve inşa etmek ve nihai imzayı koymaktır. ÇHC’de yirmi yıldır avukatlık yapan ABD’li meslektaşım Edward Lehman, Çinlilerle iş görüşmeleri yaparken ve sözleşmeler hazırlanırken yabancı iş adamlarının ekiplerinde Çince bilen ve Çin’i tanıyan elemanlarının bulunmasını hararetle tavsiye etmektedir. Her şeyden önce, Çin’in ve Çin halkının batıdan tamamen farklı bir kültüre ve anlayışa sahip olduğunu, kültürlerinin, geleneklerinin, alışkanlıklarının ticari ilişkilerine de büyük ölçüde yansıdığını, iş görüşmelerinin farklı biçimde ve yolda yürüdüğünü ve sonuçlandığını, sabırlı olmak gerektiğini bilmek ve hatırlamak gerekmektedir.
Dava ve alternatif ihtilaf çözümleri:
Çin’de iş yapan yabancı şirket ve bireyler, bazen diğer şirketlerle veya bireylerle ticari anlaşmazlıklara girebilir. Hatta bazı durumlarda bu anlaşmazlıklar merkezi veya yerel hükümetle de doğabilir. Çin’de bu anlaşmazlıkları çözebilmek için başvurulacak yöntemler şunlardır:
*Ticari tahkim
*Arabuluculuk ( adli, idari ve sivil arabuluculuk ve uzlaşma dahil)
*Mahkemede dava açmak
*Merkezi veya yerel hükümetle ilgili ihtilaflarda; idari dava açma veya idari
yeniden inceleme.
Ticari tahkim:
Çin’de yabancı ve yerli ticari firmalar için, tercih edilen en etkili ve yaygın alternatif ihtilaf çözüm yolu ticari tahkimdir. Ticari tahkimin en çok tercih edilen usul olmasının nedenlerini şöyle özetleyebiliriz.
*Hızlı çözüm ve maliyet : Tahkim , ihtilaf çözümünün en etkili ve hızlı şekli
olarak görülmektedir. Duruşmalar umumiyetle bir veya iki günde ve tüm yargılama altı ayda tamamlanmakta ve prosedürün kısa zamanda tamamlanması nedeniyle tahkim ve avukatlık masrafları da azalmaktadır. Çin’de avukatlık bürolarının, uluslar arası hukuk firmalarının da Çin’e gelişinden sonra ABD’de olduğu gibi saat ücreti esasına göre çalıştıklarını, saat ücretlerinin de 200-500 ABD doları arasında olduğunu söylemeliyiz.
*Objektiflik : Çin her ne kadar kanunlarını ve kurumlarını modernleştirmede
büyük ilerleme sağlamışsa da, yabancıların ve yerel firmaların çoğu devlet mahkemelerinde adil yargılamaya tabi olabileceklerinden henüz emin değildir. Tahkim kuruluşları ve kurulları, ÇHC yargı sisteminden bağımsızdır ve kökleri uluslararası hukuktadır. Bu nedenle ihtilaflarına çözüm arayanlar, tahkim yoluyla tarafsız kararlar alacaklarına daha fazla inanmaktadır. Tahkim kuruluşlarının ve kurullarının kararları da, devlet mahkemesi kararları gibi eşit derecede icra edilebilir ve bağlayıcıdır.
*Tek ülkenin yargılama yetki alanı ile sınırlı olmama: Uluslararası ticaret sık
sık birden çok ülkede icra edildiği için, doğan sorunlar da birden çok ülkenin yargılama yetki alanı ile ilgili olurlar ve bu noktada karışıklıklar çıkar. Tahkim kuruluşları veya kurulları coğrafi olarak bulundukları yerin hukuku ile sınırlı olmadıkları için; yabancı irtibatlı, iç hukuk irtibatlı veya hem yabancı hukuk hem de iç hukuk irtibatlı karma davalara da bakarlar. Dolayısıyla tahkim tek hukuk sisteminin yetki alanı sınırlamalarıyla bağlı değildir.
*Gizlilik: Tahkim kurulları veya kuruluşları, devlet mahkemelerinde olduğu
gibi kamuya açık değildir. Tahkim kuruluna sunulan ticari belge ve bilgiler gizli olarak değerlendirilir ve taraflar dışında başkasının ulaşması mümkün değildir. Mahkeme kararlarının tersine, tahkim yargılaması sonrasında verilen kararlar yayınlanmaz.
Tahkim davaları genellikle üç hakemden oluşan bir hakem heyeti tarafından görülür. Kurumsal tahkim dışında, ad hoc (arızi) tahkimde, taraflar kendi hakemlerini seçerler ve her iki taraf hakemi de üçüncü hakemi seçerler. Üç hakemden oluşan kurulda, hakemlerden bir tanesi başkan olur. İhtilaflı olan taraflar iddia ve savunmalarıyla delillerini hakem heyetine sunarlar, duruşmalar yapıldıktan ve deliller toplandıktan ve yargılama sonlandırıldıktan sonra , hakem kurulu nihai ve bağlayıcı kararını verir. ÇHC 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonuna taraf olduğu için, yabancı unsurlu hakem kararları Çin’de ve Konvansiyona taraf olan ülkelerde tanınır ve icra edilebilir.
Çin Halk Cumhuriyetinde, tüm tahkim kuralları ve usulleri 11 Ocak 2005 tarihinde kabul edilen ve 01 Mayıs 2005’den itibaren yürürlüğe giren kanunla değiştirilen 01 Eylül 1995 tarihli Tahkim Kanunu ile düzenlenmiştir ve bu kanunla muhtelif şehirlerde tahkim kuruluşları oluşturulmuştur.Çin’de en çok kullanılan ve tanınan kuruluş CIETAC(China International and Economic Trade Arbitration Commission) Çin Uluslararası ve Ekonomik Ticaret Tahkim Komisyonu bağımsız uluslararası bir kurumdur. CIETAC’ın Beijing, Shanghai ve Shenzen’de alt komisyonları ve Dalian, Chongqing, Chengdu, Fuzhou ve Changsha’da büroları vardır. CIETAC her yıl Çin’de uluslararası ve dahili sözleşmeden ve sözleşme dışı nedenlerden doğan en çok sayıda ihtilafı çözümleyen kuruluştur. Çoğu yabancı olan beş yüzden fazla kalifiye hakemleri bulunmaktadır.
Bir ihtilafın tahkimle çözümlenebilmesi için, Çin Tahkim Kanununa göre, taraflar arasında yazılı bir anlaşma olması gerekir. Genellikle taraflar arasında bağıtlanan sözleşmelere koyulan bir tahkim şartı ( arbitration clause) ile tahkim anlaşmasının yazılı olma şartı sağlanmaktadır.
CIETAC Tahkim Kurallarının 8.maddesine göre; tahkim için CIETAC’a başvurmuş taraflar, tahkim yargılamasında bu Kurallara uygun davranılmamış veya Kuralların gerekleri yerine getirilmemişse ve bu durumu bildiği veya bilebilecek halde olmasına rağmen, bu aykırılığa veya uygunsuz davranışa karşı derhal ve açık olarak yazılı itirazda bulunmamış ise, bu itiraz hakkından feragat etmiş sayılacaktır. Bu durumda ise CIETAC Hakem Kararı kesinleşmiş olmaktadır.
CIETAC’a tahkim prosedürünü başlatmak isteyen tarafın; yazılı bir Tahkim Talebi (Request for Arbitration) yazıp, kaşeleyip ve kendisinin veya yetkili temsilcisinin imzası ile başvuruda bulunması, başvuruya iddiasını dayandırdığı delilleri eklemesi ve Tahkim Ücret Çizelgesindeki tahkim ücretini peşin olarak ödemesi gerekmektedir.(md.10)[2]
Tahkim Divanı aksi kararlaştırılmamışsa üç hakemden oluşur ve hakemler CIETAC’ın hakem listesinden seçilir. Tarafların anlaşmasıyla CIETAC’ın listesi dışından hakem seçilmek istendiğinde, CIETAC başkanının yasaya göre atamanın teyidi ile mümkün olmaktadır.(md.21)
[1] Johnson Tan, “Coming to the table: Arbitration and Civil Litigation in the People’s Republic of China” Jones Day Legal Minds Global Intelligence, Sh.7.
[2] China International Economic and Trade Arbitration Commission Arbitration Rules, www.cietac.org.cn
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder